第25卷第1期2007年1月政法论坛(中国政法大学学报)T ribune o f P o litica l S cience and La w (Journa l o f Ch ina Un iversit y o f Po litica l Science and Law)V o.l 25,N o .1 Jan .2007收稿日期:2006 11 20中国破产法实施的法律经济分析李曙光,王佐发(中国政法大学,北京100088)摘 要:从契约和产权的角度,破产法改变了企业原来的合同束,并根据新的合同束界定利益相关人对企业的产权,产权界定清楚可以激励相关人为提高破产效率去行为。

这就是市场化的破产理论和实践的经济学基础。

市场化的破产实施方法需要配套的制度以降低实施成本,这种制度既包括人的因素,又包括市场因素。

我国破产法的实施效果,也有赖于这两个因素。

关键词:契约;产权;破产法;成本;收益;市场化中图分类号:DF411.92 文献标识码:A 文章编号:1000 0208(2007)01 003 142006年8月27日通过的中国破产法较之1986年试行的破产法是一次立法上的重大突破,实现了破产立法由非市场经济立法向市场经济立法的转型。

无疑,破产法对我国市场经济的作用更在于其能否顺利实施。

本文从法经济学的角度,提出破产法的契约和产权理论,并在此基础上对破产法实施的成本收益以及影响我国破产法实施的因素加以分析。

一、破产法律制度的经济学原理我国研究破产法的学者往往倾向于把破产法同公司法分开研究,其弊端在于找不到破产中一些概念的本源,以至于对一些破产概念造成不必要的争论。

笔者认为,公司法和破产法都是研究企业型态的理论,只不过二者研究的是因资本结构不同而呈现出的型态不同的企业。

从公司法的经济分析推导破产法的经济理论基础,是研究破产法律制度的一个有效路径,有助于我们更深刻地理解企业运行中的法律经济问题并进行相应的制度设计。

从新制度经济学的角度观察,公司首先是一束合同的组合。

首先,科斯从交易成本的角度分析,认为企业是!一系列的契约被一个契约所替代(Fo r t h is series o f contracts is substituted by one)∀的结果。

由于组合在企业内的各生产要素,不必彼此签订一系列的买卖合约,原来用于签订和执行这些市场合约的费用,因此被节约了。

周其仁从人力资本的角度进一步阐述企业的合约性质。

周其仁认为,企业无非是各种人力资本和其他非人力资本之间的一个市场合约。

企业的市场合约之所以特别,就是因为在企业合约中包含了人力资本。

人力资本的产权特性在于人的健康、体力、经验、生产知识、技能和其他精神存量的所有权只能不可分割地属于其载体;这个载体不但必须是人,而且是活生生的个人。

人力资本政法论坛(中国政法大学学报)2007年4的产权特性是直接利用这些经济资源时无法采用!事前全部讲清楚∀的合约模式。

在利用工人劳动的场合,即使是那些简单到可以把全部细节在事前就交代清楚的劳动,劳务合同执行起来还是可能出问题。

因此,要维护和激发全体成员的劳动努力,离开!计量、监督和其他激励∀就无计可施。

显然,周其仁从人力资本的产权特性的角度进一步解释了公司(以下均以公司指代公司制企业)是一束不完备的合同[1]。

人力资本的产权特性确实是支撑公司是一束不完备合同的重要因素。

不过,构成公司的合同束的不完备性可以由更多的角度和论点支撑。

例如,OLI V ER D.HART从交易成本和信息不对称角度阐述了公司的不完备合同理论。

HART总结COASE等人的成果,认为签约是存在交易成本的。

如果在一个世界里对未来事件进行考虑、计划、并写下条款是没有成本的,交易各方就会制定完备的合同,精确地规定好每一个可能的情况下每个人的义务。

没有交易成本,很难看出企业合并的成本或收益。

直接通过合同就能够实现数量模式(quantity m ode):B只要同意接受A的命令(可能在一定限制范围内)而保持其独立的企业的身份。

没有必要让A收购B或雇佣B作为经理。

同理,即使A和B是同一企业的一部分,只要愿意,也可实现价格模式(只要各方同意A不能向B下命令)。

也就是说,只要交易成本为零,所有权所能转让的任何权利都可以通过合同实现。

但是,现实是交易成本无处不在而且很大。

结果是,关系各方不会写下一个合同,预期任何可能发生的事件以及在这些事件中适合采取的各种行动。

相反,他们会写下一个不完备合同,合同中包含空缺或遗漏的条款;也就是说,合同会确定各方必须做的一些行为而不是其他的行为;合同会提到在一些情况下应该发生什么,而不是其他的情况。

所以,公司作为法人的所谓!人格∀只不过是为了方便起见,它本身并非现实的人,而是由包括生产者、管理者、权益投资者、债权投资者、担保债权人以及侵权损害赔偿求偿权人等众多角色构成的,这些人员的角色设置通常根据的是合同或成文法,而非根据公司法或公司作为一个法人的法律地位。

将公司当作法人的说法往往会掩盖其交易的本质。

因此,我们常常说公司是!合同束(合同的纽结)∀或一组!默示∀或!明示∀的合同,这种说法也为公司中各种组成人员的复杂角色安排提供了功能定位的捷径。

通过这条路径,自愿组成公司的各类人员均能解决其自身的定位问题[2](P 13-14)。

仅从合同角度,尚不足以理解公司法的全部。

因为我们还要解决公司中各组成人员的权利分配问题。

这个问题的解决有赖于公司法的产权理论。

严格地说,产权这个概念源于英美法系的财产权概念。

不同于大陆法系以所有权为基础来分析财产权,强调财产权的绝对性的法律传统,英美法系把财产看作是与物相关的人们之间的一种法律关系,用边沁的话讲就是!一种能够从物当中获得一种利益的期待∀[3](P 1)。

在英美法系中,财产权一个最大的特点就是它的相对性,即我们不能笼统地说谁拥有某一财产,而只能在具体的某一对权利关系中回答哪一个人有资格享有某种权利,因为财产权是一个集合,在英文中!财产权∀一词就表现为复数的形式property rights而不是property ri g ht[4](P 142)。

换句话说, !大陆法系强调物权的绝对性,英美法系的财产权里只有少数权利是绝对的,多数权利都是相对的,财产的非所有者也可能有一定的财产权,财产的所有者还有实现和未来之分。

∀[3](P 4)所以,波斯纳认为,我们把对给定物品的财产权看作是一束彼此独立的权利,从纯粹名义上讲这个财产权可以是排他的,这是法律上的概念。

但是,从经济学的角度,名义上的财产所有者很少对其财产拥有排他的权利。

#公司法要解决公司的权利分配问题,也就是解决对公司产权的界定和划分问题。

但是,这并不是公司法的最终目的,公司法的最终目的是通过合同安排产权划分,创造最优的激励机制,实现公司的财富最大化。

这又涉及到企业组织中的代理问题。

经济学上的委托-代理关系泛指任何一种涉及非对称信OL I VER D.HART:Incomp lete Contracts and the Theory of the F i r m,J ou rnal ofLa w,Econo m i cs,and O rgan iz ati on vo.l4,no.1Sp ri ng第1期李曙光,王佐发:中国破产法实施的法律经济分析息的交易,交易中有信息优势的一方称为代理人,另一方称为委托人。

简单地说,知情者(infor m ed play er)是代理人,不知情者(un i n fo r m ed p layer)是委托人。

当然,这样的定义背后隐含的假定是,知情者的私人信息(行动或知识)影响不知情者的利益,或者说,不知情者不得不为知情者的行为承担风险。

这是一个信息经济学问题。

信息经济学就是解决在信息不对称合同不完备的条件下委托人对代理人的约束和激励问题。

信息不对称表现为事前信息不对称和事后信息不对称。

前者带来的问题主要是逆向选择,后者带来的问题主要是道德风险。

在组成公司的一束不完备合同中,主要表现为事后信息不对称带来的道德风险。

为了控制道德风险,减少代理人行为的外部性,应该做怎样的制度安排呢?从微观经济学的基本原理我们知道,如果一个人的选择只影响自己的利益(没有外部性),个人的最优选择也就是社会的最优选择。

在企业里,由于契约是不完备的,每个人的行动都具有一定的外部性,从而,个人的最优选择一般不等于从企业总价值角度考虑的最优选择。

但从微观经济学的基本原理中我们可以得到一个基本的逻辑推理,这就是:一个最大化企业总价值的所有权安排一定是使每个参与人的行动的外部效应最小化的所有权安排。

在企业理论里,这个原则表现为!剩余索取权和剩余控制权的对应∀,或者说!风险承担者(risk-taker)和风险制造者(risk-m aker)的对应∀[5]。

那么接下来的问题是确定公司治理中谁拥有剩余控制权的问题,也就是谁拥有剩余索取权的问题。

公司治理结构中谁拥有剩余索取权其实是与公司的资产负债结构状况紧密联系的,呈现出一种!状态依存的特征∀[6](P 120)。

具体地说:令x 为企业的总收入,w 为应支付工人的合同工资,r 为对债权人的合同支付(本金加利息)。

假定x 在0到X 之间均匀分布(其中X 为企业最大可能的总收入),工人的索取权优先于债权人。

那么,状态依存所有权说的是,如果企业处于!x ∃w +r ∀的状态,工人与债权人的合同收入有保障,股东成为所有者;如果企业处于!w %x <r+w ∀状态,仅仅工人的合同收入有保障,债权人的收入无法保障,此时,债权人应该成为所有者;如果企业处于!x<w ∀的状态,不仅债权人,工人的合同收入同样没有保障。

由于我们假设工人的索取权优先于债权人,此时,工人应该成为所有者。

可见,假定工人工资有保障,公司的控制权依其不同的财务状态,应该在股东与债权人之间变动,这种关系可以用简单的图像直观地表达:(注:为了分析方便,假定工人工资是有保障的。

)从图中我们可以清晰地看到,随着企业资产的变动,公司利益相关人对企业的产权的实现的可能性处于变动之中,只要其产权的实现处在与企业价值呈现正相关的函数状态,这种利益相关人就拥有企业5政法论坛(中国政法大学学报)2007年6也就相应地变动。

这对我们理解破产法提供了经济学基础。

首先,破产法可以看作是一个标准合同[1]。

破产法作为标准合同是为了解决破产中的多个债权人问题而设计的。

如果没有事先约定或法律规定的合同约束,每一个债权人都有激励争先实现自己的债权,以实现自己利益的最大化,却不愿意为最大化破产价值而付出。

债权人之间以及债权人和债务人之间通过事先签约可以解决这些问题。

破产法就是这种事先签订的标准合同,这种合同降低了交易成本:债权人和债务人不必为可能的概率很低的破产进行谈判。