C.宪法基础：科学自由I. 作为宪法基础的基本权利正如这里所提出的，国际行政法植根于宪法基础之上。

为完成全球范围内的任务并根据国家行政法架构而建立的行政制度和机制非常明确地导向宪法基础。

国际法中的宪法方法的一个突出特征——除了其制度侧面外——是价值的重要性，这些价值植根于国际共同体的根本规则和人权。

基于这样的理论基础，在该部分我们将提出如下观点：即科学自由是科学国家治理中宪法核心的一种权利。

确实，到目前为止在国家宪法领域讨论的重要规则和价值有更为明显的根本性，不论我们考量武力使用的禁止还是——举一个明显的例子——酷刑的禁止及其人权基础。

然而，作为国际法一部分的国际行政法向不同的适用领域扩展的越广，其宪法背景必然也越广。

如果我们持续地坚持这样一个宪法路径，为构造一个更严密的宪法框架而发现和发展在绝对根本性的层面上的权利就不仅是可能的而且是必要的——只要有正确的发现和发展方法。

这里采用的方法是双重的。

首先，我们将表明科学自由存在于现存的国际条约及其他有约束力的和无约束力的国际文件中。

其次，我们将证明这种权利有共同的宪法共识基础。

在首先考量相关的条约和文件时，如下重要规则不应弃之不顾，即国际法的非缔约主体不受其没有同意（通过批准、签署或其他同意方式）的条约或文件拘束，然而日益明晰的是，一种自由研究的潜在共识正影响着以宪政的方式进行科学的国际治理。

夸大的风险在本章第二部分使用比较的视角时可能更大。

实际上，如果考虑到德国宪法在科学自由中的突出地位，那么这种风险可能是压倒性的。

再次强调，需要避免的是将单个国家宪法保障外推到国际层面；科学自由的共同宪法理念必须与其对科学国际治理的宪政效果相契合。

II.国际法中的科学自由1.普遍的人权文件学术研究自由在国际人权文件中的文本表现非常稀少，然而由此而否定其重要性也是不正确的。

《世界人权宣言》（1948）27条1款写道：“人人有权自由参加社会的文化生活，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利。

”当然，单从这一条文中很难推导出进行自由的科学研究是一项普遍的人权。

这多多少少要归因于《宣言》的法律地位，多数学者都认为它需要进一步具体化为有约束力的国际法。

更重要的是其文本的实际表述。

它甚至没有提到科学家，而是关注于某种方式的科学的受益者。

然而，1945年之后的绝大多数人权发展文件都将“科学发展”作为需要诉诸保护的核心要素。

《经济社会文化权利公约》（1966）15条3款与此有更多的相关性：“本公约缔约各国承担尊重进行科学研究和创造性活动所不可缺少的自由。

”首先，该公约是一项国际条约其拘束力是毋庸置疑的——虽然其有非常复杂的实施机制。

然而只有在非常困难的情况下才能被理解为赋予个人权利，特别是考虑到其15条第1款的规定：“本公约缔约各国承认人人有权：(a)参加文化生活； (b)享受科学进步及其应用所产生的利益；(c)对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益,享受被保护之利。

”再一次，科学进步的利益被强调并转移到一个社会背景下。

然而，这里新增加的是对科学家知识财产的保护权。

也许正是文本的稀缺，联合国经济社会文化权利公约委员会（该委员会的建立旨在实施该公约），将科学研究的自由归为教育权的一个特别类别“学术共同体的成员，通过研究、教授、学习、讨论、文件、生产、创造或写作，单独地或集体地自由探索、发展和传播知识和观念。

”然而，科学范畴远超教育领域，因而这种讲法不够精确。

科学自由在《公民权利和政治权利国际公约》中没有被作为一种基本人权。

然而，该自由的一个方面在关于表达自由的特别调查员的报告中经常被提到：即自由发表研究成果和学术著作。

因此，不能认为涉及该权利的文本的缺失就表征该公约的签字国将反对对权利的承认。

然而，科学自由的脆弱基础是不能否认的。

如果不是要一个清晰的、全面的保护条款，那么在不同的文本和机构声明中我们能发现相关要素。

三个要素要切记：（1）科学进步的受益效果的承认；（2）公布结果和研究观点的自由；（3）科学家知识财产的保护2.地区性人权条约除了少数几个例外，地区人权条约没有提供更为有力的人权保障。

然而，上面提到的保障因素在这些条约中至少部分得到体现。

尽管《欧洲人权公约》（1950）、《美国人权公约》（1978）及《非洲人权和人民权利宪章》（1986年）都没有明确包含自由科学研究权，但至少都承认科学著作的自由发表是表达自由的一部分。

令人吃惊的是，《阿拉伯人权宪章》第42条第2款包含了有关条文：“缔约国承诺尊重科学研究及创造活动的自由并保护基于科学的、艺术的生产而产生的精神的、物质的利益。

”然而该宪章的有效范围并不容易评估。

因此，文献缺位的第二个例外就显得更为重要。

《里斯本条约》修改后的《欧洲联盟条约》（TEU）第6条第1款随之生效，《欧盟基本权利宪章》（2000年于尼斯宣布并在2007年于斯特拉斯堡重新宣布）成为在欧盟层面有约束力的的人权文件。

其13条规定：“艺术与科学研究不应受限制。

学术自由应被尊重。

”鉴于欧盟在这一领域的广泛权力（参见下面D.III. 2.）这一共同标准对确立研究自由是必不可少的。

值得注意的是该宪章主要是约束欧盟；成员国仅是以限定的方式（51条1款）受约束。

在解释这一新确立的权利时遇到的一个特定困难是，即冒仅在久已存在的德国基本权利的背景下对其解释的风险。

而且，学术自由（13条第二句）是高校领域科学研究自由的伴生物。

总而言之，《欧盟基本权利宪章》第13条不但对限制欧盟权力保障自由研究的权益非常重要，而且是发展人权促进科学的国际治理的一个源泉。

3.更多有约束力的文件相当于国际的、地区的人权条约中的相对稀少的科学条款，在其他有约束力的多边或双边国际文件中经常有这一问题被涉及到。

这些文件在特定条款中可能包含有关研究的问题。

当然，这些文献可能没有将人权的明确承认给予自由科学探究——那是人权条约的主旨。

然而，这些协议的内容表明，缔约国都承认如下有关科学的理念，即如果自由研究不能被合法地保障那么科学将是一件不可能的事情。

Elmar Döhler 和Carsten Nemitz认为此类有关科学研究的条约条款可以归为五类：即目的（如国际合作、情报交换、情报的一般公开及研究结果的传播），支持（包括科学特权在内），限制（旨在保存相反的价值和制度建设）及其他两个问题。

支持科学的多种方式被这些作者认为是最重要的课题类别。

紧随的是科学是否应被扶持的问题及相反的价值（和权利）是否应给保护以对抗科学的某些后果，还有对自由科学活动必要性的含蓄的承认。

科学的利益应自由的获得（情报功能）。

就支持和合作而言，几个多边条约条款有必要提到。

《联合国海洋法公约》（1994）238条以下（即第七部分）包括了海洋科学研究的广泛条款。

这些核心的一般条款如下：第２３８条进行海洋科学研究的权利所有国家，不论其地理位置如何，以及各主管国际组织，在本公约所规定的其他国家的权利和义务的限制下，均有权进行海洋科学研究。

第２３９条海洋科学研究的促进各国和各主管国际组织应按照本公约，促进和便利海洋科学研究的发展和进行。

第２４０条进行海洋科学研究的一般原则进行海洋科学研究时应适用下列原则：（ａ）海洋科学研究应专为和平目的而进行；（ｂ）海洋科学研究应以符合本公约的适当科学方法和工具进行。

（ｃ）海洋科学研究不应对符合本公约的海洋其他正当用途有不当干扰，而这种研究在上述用途过程中应适当地受到尊重。

（ｄ）海洋科学研究的进行应遵守依照本公约制定的一切有关规章，包括关于保护和促使海洋环境的规章。

第２４２条国际合作的促进１．各国和各主管国际组织应按照尊重主权和管辖权的原则，并在互利的基础上，促进为和平目的进行海洋科学研究的国际合作。

第２４３条有利条件的创造各国和各主管国际组织应进行合作，通过双边和多边协定的缔约，创造有利条件，以进行海洋环境中的海洋科学研究，并将科学工作者在研究海洋环境中发生的各种现象和变化过程的本质以及两者之间的相关关系方面的努力结合起来。

第２４４条情报和知识的公布和传播１．各国和各主管国际组织应按照本公约，通过适当途径以公布和传播的方式，提供关于拟议的主要方案及其目标的情报以及海洋科学研究所得的知识。

２．为此目的，各国应个别地并与其他国家和各主管国际组织合作，积极促进科学资料和情报流通以及海洋科学研究所得知识的转让，特别是向发展中国家的流通和转让，并通过除其他外国发展中国家技术和科学人员提供适当教育和训练方案，加强发展中国家自主进行海洋科学研究的能力。

这些条款中重要的内容就是力图通过国家、国际组织及其他合作架构促进科学研究。

该公约245条-265条包含了与《联合国海洋法公约》整体理念相符合的详细规则，包括义务、责任及争端解决。

《南极条约》第2条、第3条、第9条1款（b）和（c）明确强调了在南极的科研自由及对该种研究提供合作。

第二条在国际地球物理年内所实行的南极科学调查自由和为此目的而进行的合作，应按照本条约的规定予以继续。

第三条1.为了按照本条约第二条的规定，在南极促进科学调查方面的国际合作，缔约各方同意在一切实际可行的范围内；（a）交换南极科学规划的情报，以便保证用最经济的方法获得最大的效果；（b）在南极各考察队和各考察站之间交换科学人员；（c）南极的科学考察报告和成果应予交换并可自由得到。

2.在实施本条款时，应尽力鼓励同南极具有科学和技术兴趣的联合国专门机构以及其它国际组织建立合作的工作关系。

第九条一、本条约序言所列缔约各方的代衷，应于本条约生效之日后两个月内在堪培拉城开会，以后并在合适的期间和地点开会，以便交换情报、共同协商有关南极的共同利益问题，并阐述、考虑以及向本国政府建议旨在促进本条约的原则和宗旨的揩施，包括关于下列各方的措施：……（b）便利在南极的科学研究；（c）便利在南极的国际科学合作；《关于各国探索和利用包括月球和其他天体的外层空间活动所应遵守原则的条约》（1967）1条3款做了相似的规定：“所有国家可在平等、不受任何歧视的基础上，根据国际法自由探索和利用外层空间（包括月球和其他天体），自由进入天体的一切区域。

”“应有对外层空间（包括月球和其他天体）进行科学考察的自由；各国要促进并鼓励这种考察的国际合作。

”最后，一些国际环境协定和一个特别协定都提出通过合作架构和自身实际努力促进科学探索。

《保护臭氧层维也纳公约》（1988）第4条，《生物多样性公约》（1993）第12条，另外，甚至还有《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（1990年）第9条第3款。

4.国际组织文件国际组织发布的声明和其他文件包含了有关人权条约中已经提到的要素，然而有例证表明在这些声明和文件有比在有约束力的文件中更强有力的对自由科研的保护趋势。