浅论《劳动合同法》之劳务派遣

摘要：劳务派遣于上世纪八十年代进入中国，虽然起步较晚，但发展较快。《劳动合同法》赋予劳务派遣合法身份。本文从劳务派遣的概念、背景和在我国的发展现状入手，对《劳动合同法》中有关劳务派遣的规定作以解析，以期完善法律规定，并对用人单位、用工单位和劳动者提供借鉴。

关键词：劳务派遣劳动合同法用人单位用工单位劳动者

一、劳务派遣的概念

劳务派遣，也称劳动派遣、人才租赁、人力派遣，是指劳务派遣单位（用人单位）与被派遣劳动者签订劳动合同后，根据与接受以劳务派遣形式用工的单位（用工单位）签订的劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。劳动者与用人单位建立劳动关系，领取劳动报酬；劳动者在用工单位的管理监督下提供劳动，与用工单位的生产资料相结合。用工单位与用人单位签订劳务派遣协议，向用人单位支付派遣费，双方形成劳务合同关系，受民法调整。劳务派遣涉及到劳动者、用人单位、用工单位三个主体间的权利义务关系，与传统的用工形式相比具有劳动力雇佣与劳动力使用相分离的特征，劳动者与用人单位之间有劳动关系之名却无劳动之实，与用工单位之间有劳动之实却无劳动关系之名，形成了“有关系没劳

动，有劳动没关系”的特殊形态。

二、劳务派遣的背景及在我国的发展现状

劳务派遣最早出现于二战以前的荷兰，因为其能有效降低企业的用工成本，同时使劳动者具有更加灵活的择业空间，二十世纪七十年代开始被发达资本主义国家的一些企业广泛采用，在适应产业结构变迁和促进劳动力就业方面发挥了重要作用。

劳务派遣从二十世纪八十年代传入我国，随着市场经济体制的逐步建立和用工制度改革的不断推进，在城镇下岗职工再就业和大量农村富余劳动力需要转移就业的背景下，在九十年代兴起。我国的劳务派遣虽然起步较晚,但发展较快。九十年代中后期，劳务派遣在多个省市的实践中有力地促进了下岗职工再就业工作，促进了农村劳动力的有序转移，加速了人力资源配置，提高了工作效率，降低了企业的用工成本，受到劳动者和用工单位的普遍欢迎。这种新型的灵活的用工形式迅速成为各行业普遍采用的一种用工形式和劳动者择业的重要途径，显示出强大的生命力。

目前，我国的劳务派遣涉及领域广泛，遍及建筑、制造、银行、饭店、医院等各行各业。无论是东部沿海发达地区还是中西部欠发达地区，无论是国企还是外企、私企都存在劳务派遣用工形式。各种劳务派遣机构多达近三万家，通过劳务派遣的用工形式就业的人数超过5000万人。

三、《劳动合同法》关于劳务派遣的规定

德国、美国、日本、法国等国家早于二十世纪八十年代就出台相

应的法律法规规范劳务派遣。2007年6月29日颁布并于2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第五章第二节用11个条款对劳务派遣做出了特别规定，填补了我国“劳务派遣”的立法空白。这是劳务派遣第一次得到法律的明确规定，标志着劳务派遣进入法制化建设的进程。

1、关于用人单位的设立条件和禁止性规定

长期以来，用人单位的设立一直处于无序状态，几乎没有任何限制，门槛低且过多过滥，以致于有部分组织甚至是皮包公司以劳务派遣之名行中介之实，从中赚取高额中介费。《劳动合同法》第五十七条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。本条规定对用人单位的设立条件做出了比较严格的规定，准入机制提高，一是规定用人单位必须符合公司法的规定，涵盖了主体条件、章程条件、组织条件、住所条件等方面必须符合公司法的规定，不能以非公司制组织形式设立；二是注册资本明显高于公司法规定的最低注册资本，注册资本门槛提高保证了用人单位的经济实力和履行能力，有利于保护劳动者的合法权益，有利于维护劳务派遣的秩序并促使用人单位向专业化、规模化发展。

《劳动合同法》第六十七规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本条规定明确禁止单位搞所谓的“自派遣”或“逆向派遣”，目的是禁止某些单位钻法律空子，侵害劳动者的合法权益，人为造成“同工不同酬”，危害就业秩序。

2、用人单位的义务

《劳动合同法》第五十八条、第六十条、第六十一条对用人单位的义务做了较为明确的规定，除应履行普通用人单位对劳动者的义务外，还应履行特别签订合同义务、特别支付报酬义务、告知义务、禁止收费义务、跨地区派遣义务等。

2.1特别签订合同义务与特别支付报酬义务。《劳动合同法》施行前用人单位往往仅与劳动者签订一年甚至少于一年的劳动合同，还有用工单位与劳动者签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同。这样直接导致劳动者会在很短的时间内再度成为失业者，不利于劳动者稳定连续就业，不利于维护社会安定和谐。《劳动合同法》第五十八条规定, 用人单位应当与劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同。本条规定排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同与非全日制用工的适用，即用人单位不得与劳动者签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得以非全日制用工形式招用劳动者。

本条规定没有对“用人单位与劳动者签订两次固定期限劳动合同后，是否可以签订无固定期限劳动合同”问题做出明文规定。而《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。笔者认为，既然《劳动合同法》规定劳务派遣单位是用人单位，那么劳务派遣单位就应当无条件按照《劳动合同法》的规定对劳动者履行用人单位的义务，这其中的义务当然就包括“连续签订两次

固定期限劳动合同再签订劳动合同根据劳动者意愿可以签订无固定

期限劳动合同”。

《劳动合同法》第五十八条同时规定，……劳动者在无工作期间，用人单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本条规定在有效保护劳动者无工作期间的权益和促使用人单位积极联系用工单位方面发挥了重要的作用。

2.2告知义务与禁止收费义务。考虑到用人单位与用工单位签订的劳务派遣协议和与劳动者签订的劳动合同实际上处于“两张皮”状态，而赋予劳动者知情权，可以有效提高用人单位劳务派遣运作的透明度，基于此，《劳动合同法》第六十条第一款规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

《劳动合同法》出台前，用人单位为转嫁经营成本，获取更高的收益，经常会以服装费、培训费等各种名目向劳动者收取费用，严重侵害了劳动者权益。为此《劳动合同法》第六十条第三款明确规定，劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

2.3跨地区派遣义务。对于劳动者享有的劳动报酬和劳动条件是以用人单位所在地的标准执行还是以用工单位所在地的标准执行，在《劳动合同法》出台之前一直存在争议，各地乃至同一地的不同用人单位执行的标准不尽相同。用人单位跨地区派遣劳动者，基本上是经济较为落后地区向经济较为发达地区派遣，此时用人单位对于劳动者的劳动报酬和劳动条件往往采取的是“孰低”原则。对此，《劳动合同法》第六十一条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳