２０１１年９月第３４卷／第５期／河北师范大学学报／哲学社会科学版／ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＨＥＢＥＩ ＮＯＲＭＡＬ ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ／Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ ａｎｄ Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ Ｅｄｉｔｉｏｎ／Ｓｅｐ．２０１１Ｖｏｌ．３４Ｎｏ．５收稿日期：２０１１－０１－１３作者简介：张秋芳（１９７２－），女，河南汝州人，法学硕士，讲师，主要从事刑事法学研究。
非法行医罪犯罪主体辨析张秋芳（中原工学院，河南郑州 ４５０００７）摘 要：刑法理论界和实务部门在非法行医罪上存在诸多争议。
争议主要集中在犯罪主体的认定上，对“医生执业资格”的理解分歧最大。
对“未取得医生执业资格的人”的认定，一方面应当结合行为人是否获得相应的卫生行政机关颁发的执业资格证书；另一方面应当结合当事人所受到的医学教育、从事医疗活动的能力和条件来综合判断。
应当从“未取得医生执业资格的人”的字面含义、立法目的、卫生行政法等确定非法行医罪的主体的范围，既不能唯证书论，也不能超越中国医疗的客观现实状况。
关键词：非法行医罪；主体；辨析中图分类号：Ｄ ９１２．１６ 文献标识码：Ａ 文章编号：１０００－５５８７（２０１１）０５－００７８－０５ 非法行医罪是１９９７年修订《刑法》时增加的一个罪名。
非法行医罪自设立以来从来没有中断过争议，无论是在理论界还是司法实务界。
从来没有任何一个普通罪名像非法行医罪一样引起立法机关、司法机关、卫生行政机关以及理论界的持续关注。
尽管不同的国家机关纷纷作出批复、答复、行政解释、司法解释，但并没有平息争议，反而争议进一步扩大。
在我国，根据刑法规定，行医需要具备“医生执业资格”，非法行医罪的主体只能是没有医生执业资格的人。
但是看似简单的刑法规定，却引起了诸多争议和持续的关注。
争议和持续的关注一方面源于医疗行业本身的重要性，与人民生活密切相关，也是实践中多发的一种犯罪；另一方面源于非法行医罪在立法、司法解释和行政解释上出现了严重的不协调现象，出现了某种程度的混乱，特别是针对非法行医罪主体的认定，分歧严重。
本文拟对非法行医罪的犯罪主体在理论和实践中的分歧、认定进行系统梳理，阐述在非法行医罪主体认定方面存在的问题，以辨别厘清非法行医罪的应然主体，希望能够引起学界的关注。
一、非法行医罪犯罪主体认定的理论分歧根据刑法第３３６条第１款的规定，非法行医罪的主体是特殊主体，即仅限于“未取得医生执业资格的人”，包括中国人、外国人和无国籍人，单位不构成本罪。
这些在学术界没有什么争议，有争议的是对非法行医罪主体的具体认定，特别是对“医生执业资格”的理解。
笔者对学界的各种不同观点进行比较、梳理后认为，比较有代表性的观点有以下几种：第一种是“一元论”观点，认为“医生执业资格”是指由医疗卫生主管部门按照规定颁发的从事医生职业的许可证件［１］（Ｐ２３２）；有学者认为未取得医生执业资格的人，即未取得《医疗机构执业许可证》的人［２］（Ｐ５３１），其实这种观点是把“医生执业资格”等同于《医疗机构执业许可证》；有观点认为，从立法本意上讲，“医生执业资格”就是“执业医师资格”，只不过是表述不同而已［３］（Ｐ５１）。
第二种观点“实质条件说”，认为比较科学的判断“医生执业资格”的标准，应当是看行为人是否具备了在医疗机构中从事诊断和治疗业务的条件，或者是否具备了个体开业行医的条件［４］。
第三种观点是“两证统一说”，认为，所谓“医生执业资格”，是指由医疗卫生主管部门按照规定颁发的从事医生职业的许可证件，即取得“医生执业资格”不仅要取得执业医师资格，而且必须经卫生行政部门注册，取得执业证书［５］（Ｐ４９，Ｐ８５４）。
类似的观点认为从法律解释的角度来看，“医生执业资格”应为“医师资格”和“执业资格”的统一，即只有同时具有医师资格和取得执业证书才能取得“医生执业资格”［６］；较多的“两证统一说”观点认为是“医疗机构执业许可证”与“医师执业证书”统一。
代表性的观点认为，必须是具有医师执业证书和卫生行政主管部门依法审批的《医疗机构执业许可证》，才是具有“医生执业资格”［７］（Ｐ１５０１）。
第四种观点是“三证统一说”，认为“医生执业资格”强调的是执业问题，不仅要求行为人有执业医师资格，取得医师执业证书，还要求有医疗机构执业许可证，三者缺一不可［８］。
第五种观点是“综合说”，认为医生执业资格是医疗卫生系统根据本行业范围内的技术专业要求而做出的规定，具有较强的专业性，应有以下两层含义：第一，经医师执业技术考试合格，取得《医师执业证书》，或者经过卫生部关于卫生技术人员的职称评定取得医师职称，然后，还须从事５年以上同一专业的临床工作。
第二，具备上述资格条件后，还须按法定程序向县级以上卫生行政管理部门提出医疗机构的设置申请，经审核符合其他条件要求后，取得《医疗机构执业许可证》，至此，才算取得医生执业资格［９］（Ｐ２８～３０）。
从以上观点的罗列可以看出，非法行医罪主体认定分歧非常严重。
医疗行业作为一项专业性很强的行业，而医生肩负着治病救人、救死扶伤的重大责任，因此，世界各国均对医生从业规定了严格的执业准入制度。
世界上大多数国家都是以未取得特定的行医资格（医生资格、医师资格、特许行业等）作为非法行医罪主体的认定标准，有少数国家以是否受过相关医学教育作为非法行医罪主体的判定标准，如法国是以形式上有无医学毕业证书作为认定标准，而奥地利则是以实质上有无接受行医所需要的教育作为判定标准。
我国学界对“医生执业资格”的认定分别以“执业医师资格”、“医师执业证书”、“医疗机构执业许可证”、“医师职称”、开业行医的条件、临床工作年限等等为标准。
产生这些分歧的原因，一方面是有些学者不熟悉卫生行政法规，人为地割裂卫生行政法规与刑法的衔接；另一方面是实践中，卫生行政执法与刑事司法出现了严重的偏差，造成了非法行医罪与非罪认定方面的混乱。
二、有关本罪主体的各种有权解释存在的问题目前，因为无论实务界还是理论界对非法行医罪的犯罪主体都存在争议，不同的国家机关对有关非法行医的主体认定都曾经做出了不同解释，且相互之间往往存在矛盾。
全国人大法工委的答复、卫生部的批复、最高人民法院的判例、最高人民法院的司法解释、最高人民法院和最高人民检察院联合出台的司法解释等，都涉及有关非法行医罪的主体认定问题，分述如下：（一）２００８年最高人民法院的司法解释２００８年最高人民法院出台《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第１条明确规定：“未取得医生执业资格的人非法行医”分别指以下情形：（１）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（２）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；（３）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（４）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（５）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
该司法解释第１条共计５项，规定了非法行医罪犯罪主体的认定问题。
根据解释第１条第１项，非法行医罪的主体是未取得或者以非法方法取得“医师资格”的人，但根据该条第３项和第４项规定，又强调是否有“医师执业证书”、“乡村医生执业证书”，即非法行医罪的主体是没有医师执业证书的人，或者未获得乡村医生执业证书的人。
第１项强调的是未取得或者以非法方法取得“医师资格”，第３项、第４项强调的是行医时没有相应的“执业证书”。
所以，该《解释》第１条第１项与第３项、第４项的规定就存在矛盾，这里非法行医罪主体的认定就有了两个标准，即“医师资格”和医师或者乡村医生的“执业证书”。
到底依据哪一个标准，相互之间存在矛盾。
另外，第１条第２项把“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”解释为《刑法》规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”的情形之一，明显超越了立法本意，不应当规定为非法行医罪的主体。
对于个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构，如果自己和雇用者都具有医生执业资格，从事医疗活动，只能被视为“行政法意义上的非法行医”，而不是“刑法意义上的非法行医”。
所以，该《解释》并没有真正解决非法行医罪的主体认定问题，反而出现新的争议。
总之，非法行医罪犯罪主体的认定仍然不明确。
（二）有关见习医生见习医生没有参加执业医师考试，没有医生执业证书，不具有医生执业资格，理应成为非法行医罪的主体，但是全国人大法工委的答复①却认为“医科·９７·大学本科毕业，分配到医院担任见习医生，在试用期内从事相应的医疗活动，不属于非法行医。
”不能成为非法行医罪的犯罪主体。
卫生部于２００５年９月５日对河南省卫生厅所作的《批复》②中却做出了不同的规定，如果未取得医师资格的医学专业毕业生违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，也就是医学生毕业暂未取得医师资格者违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，是非法行医，可以成为非法行医罪的犯罪主体。
全国人大法工委的答复与卫生部的批复明显存在矛盾。
卫生部的批复地位虽然低，但卫生部作为最高的卫生行政专业部门，其答复往往更切合实际。
（三）未经医师注册取得执业证书的人员取得医师资格但未经医师注册取得执业证书的人员是否能够成为非法行医罪的犯罪主体。
２００８年最高人民法院的司法解释认为不构成非法行医罪，卫生部于２００４年的《批复》③认为：取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动属于非法行医，可以成为非法行医罪的犯罪主体。
但２００７年，卫生部又在对甘肃省卫生厅的《批复》④中称：已取得《医师资格证书》，并具备申请执业医师注册条件的医师，非本人原因导致未获得医师执业证书前，在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医。
在认定非法行医方面，卫生部的两个批复之间就存在矛盾，前者认为未获得医师执业证书前的执业活动属于非法行医；后者认为如果非本人原因，即使未获得医师执业证书前的执业活动也不属于非法行医。
（四）未经注册取得“医疗机构执业许可证”的人员有医师从业资格，未经注册取得“医疗机构执业许可证”是否能够成为非法行医罪的主体。
２００３年最高人民法院的周兆钧⑤判例认为不构成犯罪，２００８年最高人民法院出台的司法解释把“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”被解释为《刑法》第３３６条规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”的情形之一，可以成为非法行医罪的犯罪主体。
也就是说最高人民法院的判例和后来的司法解释存在矛盾。
（五）“医生执业资格”能否等同于“医师执业资格”最高人民法院和最高人民检察院于２００３年５月１３日联合发布的司法解释把非法行医罪的主体表述为“未取得医师执业资格非法行医”的人，使用的是“医师执业资格”而不是“医生执业资格”一词，与刑法条文的表述不同，该联合解释把“医师执业资格”视同为“医生执业资格”。
该解释与２００８年的司法解释就存在矛盾。