成都精英律师团经济合同纠纷律师都燕果
认定建筑施工合同无效的五种法定情形
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的
解释》(法释[2004]14号)的规定，一共有五种情况可能导致建筑工程施工合同
无效。
一.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级
建设部颁布了《建筑业企业资质管理规定》。根据该规定，建筑业企业资
质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。
承包人承包工程应当具备相应的资质。承包人未取得建筑施工企业资质或
者超越资质等级的建设工程施工合同无效。但是，承包人在工程竣工前取得相
应资质等级的，不能作为无效合同处理。所谓超越资质等级，譬如本来是一级
施工总承包企业才能承包的工程，二级施工总承包企业去承接，即为超越了资
质等级。
二.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义
没有资质或没有相应资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位名义的，通常说的“挂靠”。
由于国家基础建设的大规模上马，城镇化步伐的加快，投融资渠道不畅，
建设工程高利润回报加之管理存在很多不足，“挂靠”这一特殊形式就随着建
筑业空前繁荣的市场应时而生。不具有法定资质的民营企业和实际投资人借用
具有相应资质企业名义承揽工程的情况普遍存在，曾有意见认为将此种情况不
应认定为无效，主要理由就是不利于民营企业的发展和不利于推动经济建设的
快速发展;司法解释最终否定了这种意见。
将此情形作无效规定，维护了法律的价值，规范了建筑业市场，使建设工
程质量有了保障基础，也推动了建筑业健康有序的发展。当然，司法解释没有
对哪种情形属“借用资质”予以明确，将此认定交给了法官。
实务中一般有这么几个标准：
1、转让、出借企业资质证书的;
2、以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的;
3、项目负责人、技术负责人、项目质量管理人员、安全管理人员等均非承包人本单位人员。工程承包中存在三种情况之一或同时存在的，可以认定为挂靠，签订的施工合同属无效合同。
三.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效
招标时避免内幕及权钱交易的常规手段，不论实务中操作效果如何，但法律上圈定了框架，有可为，有禁止。譬如，《中华人民共和国招标投标法》规定了必须招标及中标无效的情形，另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程如果必须进行招标而出现中标无效的情况的，所签署的建设工程施工合同无效。
同时须注意，在建设工程承发包市场中，承包人与发包人之间签订两份合同的情况已成常态，和房地产买卖中避税手法异曲同工。其中一份是双方根据中标文件所签订的中标合同;另一份则是内容与中标合同不一致的合同，被称为“黑合同”。
一旦鹬蚌相争，看家本领便是抖搂些包袱，曝光黑合同，搅得场面失控，各自尴尬。
若黑白合同同时显身，如何认定效力问题?招标法的招数有些虚张声势，偏重于列举违法现象，普法的味道浓些，如《招标投标法》第46条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
反观，众说纷纭中一锤定音，要求按照中标合同执行的，还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
四.承包人非法转包建设工程
建设部的规定：《建设工程质量管理条例》中对于违法分包及转包给出明确的规定，譬如转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。而《建筑法》对于转包、分包也有非常明确和具体的规定。如《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条规定了特定情况下的分包。
建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。
合同法：第二百七十二条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位;禁止分包单位将其承包的工程再分包;建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
司法解释：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，凡是承包人非法转包、违法分包建设工程的建设工程施工合同，一律无效。而且还要追究法律责任，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
五、发包人将已由总承包人中标的部分工程另行分包
经常关注的是，承包人违法分包、转包。却把发包人忽略了，发包人将已由总承包人中标的部分工程，另行分包，系发包人违约行为，由此给总承包人带来的可得利益损失，应予以赔偿。如总承包人对于被肢解分包出去的工程所能带来的利润及施工配合费，可按行业标准进行主张(某类工程利润率在相关的《工程预算书》《工程取费表》等文件中有相应的体现)。
施工总包单位进行项目分包很常见，但违反规定的分包也可导致分包合同无效。如何认定违法分包，其标准就是《建设工程质量管理条例》第七十八条规定的几种情形：
1、总包单位将工程分包给不具备相应资质的单位或个人的属违法分包;
2、总包合同中未约定，又未经建设单位认可，总包单位将部分工程交其它单位完成的;
3、总包单位将工程主体结构的施工分包的;四、分包单位进行再分包的。这几类均属违法分包。