我国《刑法修正案（八）》时间效力司法解释规定评析刘宪权王丽珂【摘要】我国《刑法》秉承从旧兼从轻的溯及力原则，其中“从旧”是对罪刑法定原则内容的反映，“从轻”是对罪刑法定原则根本精神的体现。

最高人民法院相关司法解释对禁止令、限制减-刑问题的相关规定，没有严格遵循从旧兼从轻的溯及力原则，存在一定的不合理性。

但是，有关自首、坦白、减刑、假释以及特殊累犯与数罪并罚的“跨法”适用的规定均符合现行《刑法》的溯及力规定。

【关键词】修正案；司法解释；罪刑法定；从旧兼从轻；跨法适用我国《刑法修正案（八）》对我国《刑法》的许多方面都作了一定的修改与补充，该修正案自2011年5月1日正式生效后，由于新旧法律规定内容的不一致，特别是有些内容（诸如累犯、数罪并罚等）涉及到跨法适用，这就必然会产生在刑法溯及力问题上的争议和讨论。

2011年4月25日，最高人民法院颁布了《关于＜中华人民共和国刑法修正案（八）＞时间效力问题的解释》（以下简称《解释》），对《刑法修正案（八）》中涉及到的溯及力问题做出了明确的规定。

本文仅对《解释》的相关规定，从理论上作一些分析。

一、我国刑法的溯及力原则对罪刑法定的体现所谓刑法的溯及力，是指新的刑事法律是否适用于它生效以前发生的、未经审判或者判决尚未确定的行为，如果能够适用，则具有溯及力；如果不能适用，则无溯及力。

我国《刑法》中有关溯及力原则的规定几经转改，考虑罪刑法定原则以及实际需要，最终仍然坚持从旧兼从轻的原则，这一过程不仅体现了我国《刑法》恪守罪刑法定原则的精神实质，也体现了现代刑法理念的树立和刑法价值观的转变。

罪刑法定原则的思想基础对刑法的溯及力原则具有明显的制约指导作用。

罪刑法定原则作为刑法的一项基本原则，是法治国家刑事立法的共同价值取向。

罪刑法定的思想基础是民主主义和尊重人权，日本学者大谷实认为罪刑法定主义的思想基础包括：“第一，以什么作为犯罪，对它科处什么刑罚，应该以国民亲自决定的民主主义的要求为根据。

第二，以为了保障基本的人权特别是自由权，必须将犯罪与刑罚事前对国民明确，能够预测自己的行为是否被处罚的人权尊重主义的要求（自由主义的要求）为根据。

”[1]对罪刑法定原则思想基础的尊重就必须保障国民的预测可能性，事先向国民明确何种行为构成犯罪，并且要在事先预告的范围和幅度内适用刑罚，同时禁止事后法的适用，禁止溯及既往的要求是罪刑法定的重要内容。

随着法治的发展，绝对化的法不溯及既往被逐渐修正，一些有利于被告人的溯及既往逐渐被认可，一般认为是基于以下理由：（1）法不溯及既往原则的理论基础即是出于保障人权，保护犯罪人的合法权益，此时如果法不溯及既往而适用严厉的旧法，反而有悖于罪刑法定原则有利于被告人的根本要求；（2）从功利角度考虑，原来认定的某些行为是犯罪或者是较重罪的旧法被废除后，社会也就不会再从继续适用这些法律中获得更大的收益，继续适用这些法律，缺乏合理的依据。

[2]笔者认为，作为当代刑法基础性原则的罪刑法定原则，其所要体现的实质和根本精神都是有利于被告人，从旧兼从轻的溯及力原则可以说是罪刑法定原则的派生原则，其不仅符合了罪刑法定原则的内容要求，更在一定程度上契合了罪刑法定原则所体现的根本精神。

“从旧”表明了对行为时不受处罚的行为，不能适用裁判时的法律给予处罚，而对行为时应受处罚的行为，应按照行为时的法律进行处罚，这体现了对行为人定罪量刑应以行为时有法律明文规定为限的思想，是罪刑法定原则的内容要求；“兼从轻”则表明当适用裁判时法有利于行为人时，则应适用裁判时法，这表明了对行为人定罪量刑时应体现有利于被告人的精神，这也是罪刑法定原则根本精神的要求。

因而我国在1997年的《刑法》修订中明确了在溯及力问题上遵循从旧兼从轻的原则。

二、《解释》对从旧兼从轻溯及力原则的体现制定《刑法修正案》是一项立法活动，它集中体现在对《刑法》的修改和补充上。

以往的《刑法修正案》，均是对《刑法》（分则）的修改和补充，涉及到增加或者减少罪名，改变犯罪主体的范围或改变犯罪构成要件行为标准，提高或者降低刑罚，主要都是对罪的成立与否、此罪与彼罪、罪轻罪重作出修改。

针对罪的方面在考量刑法修正案的溯及力问题时，主要是结合1997年《刑法》第12条的相关规定，采用从旧兼从轻的原则：[3]（1）1997年《刑法》不认为是犯罪，《刑法修正案》认为是犯罪的，只能适用《刑法修正案》生效以前的《刑法》，《刑法修正案》不具有溯及力。

（2）1997年《刑法》认为是犯罪，但《刑法修正案》不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，应当适用《刑法修正案》的规定，即《刑法修正案》具有溯及力。

（3）1997年《刑法》和《刑法修正案》都认为是犯罪，并且按照《刑法》第四章第八节的规定应当追诉的，原则上应按1997年《刑法》追究刑事责任。

但是，如果1997年《刑法》处罚比《刑法修正案》重的，则适用《刑法修正案》。

（4）根据1997年《刑法》已经作出了生效的判决的，该判决继续有效，因为对刑法溯及力问题的讨论仅限于未经审判或者判决尚未确定的行为。

《刑法修正案（八）》公布之后，我国最高人民法院专门出台了《解释》规定修正案的溯及力问题，应该看到，这些规定在很多方面都体现了刑法从旧兼从轻的溯及力原则：（一）对自首、立功方面的规定《解释》第5条：“2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前的《刑法》第68条第2款的规定。

”《刑法修正案（八）》中将“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的规定删除，而《解释》中强调适用修正前的《刑法》，正是遵循从旧原则，以行为时的法律作为定罪量刑的依据，同时也符合罪刑法定原则有利于被告人的精神实质。

（二）对坦白（如实供述）的规定《解释》第4条：“2011年4月30日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，适用修正后《刑法》第67条第3款的规定。

”《刑法修正案（八）》在《刑法》第67条中增加一款作为第3款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

”应该看到，修正前的《刑法》并未对坦白行为作出从轻处罚的规定，而《解释》实际上是从有利于被告人的角度出发，规定适用修正后较轻的《刑法》，从而使修正后的《刑法》具有溯及力，这显然是从轻适用刑法的体现。

（三）对减刑、假释的规定《解释》第7条：“2011年4月30日以前犯罪，被判处无期徒刑的罪犯，减刑以后或者假释前实际执行的刑期，适用修正前《刑法》第78条第2款、第81条第1款的规定。

”《刑法修正案（八）》中，对减刑后、假释前实际执行的刑期作了相应的上调，管制、拘役、有期徒刑保持不变（不得少于原判刑期的二分之一），而规定被判处无期徒刑的，不能少于十三年，对于死缓依法减为无期徒刑的，减刑后实际执行的刑期不能少于二十五年，而死缓依法减为二十五年有期徒刑的，减刑后实际执行的刑期不得少于二十年。

由此分析，《解释》中对减刑后、假释前实际执行的刑期适用刑法修正前的规定，是从旧原则的适用体现，既适用了行为时法，又有利于被告人利益的保护。

（四）对累犯以及严重情节犯罪分子不得假释的规定《解释》第8条：“2011年4月30日以前犯罪，因具有累犯情节或者系故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪并被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正前《刑法》第81条第2款的规定；2011年4月30日以前犯罪，因其他暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正后《刑法》第81条第2款、第3款的规定”。

应该看到，由于修正前后我国的《刑法》对不得假释范围的规定存在一定的不同，因而司法适用中涉及溯及力的问题。

修正前的《刑法》第81条第2款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

”而修正后的《刑法》第81条第2款则规定：“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

”对比修正前后不得假释的《刑法》规定，我们不难发现，虽然修正前的《刑法》罗列的五个具体犯罪种类少于修正后的《刑法》罗列的八个具体犯罪种类，但是，修正前的《刑法》规定中使用了“等”的字样，以表达列举未尽的其他暴力性犯罪之意。

就此而言，我们完全可以认为，修正前《刑法》中有关不得假释的犯罪范围应该大于修正后《刑法》的规定，即修正前《刑法》规定中的“等”字既包括修正后《刑法》新增罗列的三种犯罪，甚至还包括其他暴力犯罪。

虽然《解释》中罗列的不得假释的犯罪种类与修正后《刑法》规定的八类具体犯罪一致，但《解释》却规定对这八类犯罪能否假释要适用修正前的《刑法》规定。

笔者认为，如前文所述，由于修正前《刑法》中未规定的“放火、投放危险物质、有组织的暴力性犯罪”理应包含在“等”暴力性犯罪的范围之内，因而对于这三类犯罪无论按照修正前抑或修正后的《刑法》，都能得出不得假释的结论。

在此情况下，《解释》认为应适用修正前的《刑法》，实际上体现了《刑法》从旧兼从轻溯及力原则中“从旧”的精神，这无疑是完全正确的。

对于《解释》第8条后半部分提及的应适用修正后《刑法》规定的“其他暴力性犯罪”，应如何理解？正如前文笔者指出的，修正前的《刑法》规定中的“等”暴力性犯罪，其含义并非仅限于修正后《刑法》所新增规定的三类犯罪，实际上还包括除这三类犯罪之外的其他一些暴力性犯罪，如故意伤害罪等。

也即对于“其他暴力性犯罪”，按照修正前的《刑法》规定，可能不得假释；而按照修正后的《刑法》规定，则可能获得假释。

据此，对其他暴力性犯罪的犯罪分子，如果仍然适用修正前的《刑法》，则必然会出现不利于被告人的结论，这显然与罪刑法定原则所要体现的根本精神是相背离的。

就此而言，笔者认为，《解释》中有关实施了其他暴力性犯罪的犯罪分子，应适用修正后的《刑法》，从而可以假释的规定，实际上是从有利于被告人的角度出发的，体现了《刑法》从旧兼从轻溯及力原则中“兼从轻”的精神。

三、《解释》对从旧兼从轻溯及力原则的突破（一）《解释》有关禁止令适用的规定对从旧兼从轻原则的突破《刑法修正案（八）》在《刑法》第38条中增加一款作为第2款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

”这“三个特定”即为此处要讨论的“禁止令”。

禁止令的相关规定首次出现在我国《刑法》中，因而关于禁止令的性质、内容以及如何适用等问题都存在较大争议。