案例
06/2011
案例 研究 文/江信红 栗宏豪 061
用人单位 未续订书面劳动合同的
法律责任
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■案号 一审：（2009）中区民初字第 4931 号 二审：（2010）渝五中民终字第 3892 号
【案情】
原告：陈克斌。 被告：重庆英利房地产开发有 限公司（以下简称英利公司）。 2004 年 6 月 ， 陈 克 斌 应 聘 到 英利公司工作。 英利公司与陈克斌 分 别 于 2005 年 3 月 1 日 、2006 年 3 月 1 日、2007 年 3 月 1 日 连 续 三 次签订了为期一年的固定期限劳 动合同。2008 年 2 月 28 日，合同到 期后， 陈克斌继续在英利公司工 作， 双方未再续签书面劳动合同。 2008 年 10 月 31 日，英利公司提出 经双方协商解除劳动关系。 陈克斌 不满英利公司的做法，提起劳动仲 裁后诉至法院。
【裁判】
重庆市渝中区人民法院经审
理认为：劳动合同法第八十二条第 一款规定的未订立书面合同需支 付双倍工资的适用情形，针对的是 用人单位未与劳动者签订书面劳 动合同的情形所作的惩罚性规定， 而未签订劳动合同与未续订劳动 合同并非同一法律概念。 原被告双 方之间签订有劳动合同，系到期后 未续签，故不适用该条款，陈克斌 要求英利公司支付未订立书面合 同的二倍工资，不予支持。 遂判决： 一、英利公司在本判决生效后立即 支付陈克斌解除劳动关系的经济 补 偿 金 14768.46 元 ；二 、英 利 公 司 在本判决生效后立即赔偿陈克斌 失业保险待遇损失 6768 元；三、驳 回陈克斌的其他诉讼请求。
本案中英利公司是否应向陈 克斌支付双倍工资，如果承担双倍 工资的责任， 应从何时开始支付， 就成为本案争议的焦点。
一、未订立书面劳动合同应当 承担的法定责任
劳动合同是劳动者与用人单 位确立劳动关系、明确双方权利义 务的协议。 劳动合同对于用人单位 和劳动者双方的重要性和必要性 毋庸置疑， 劳动合同法第十条规 定：“建立劳动关系，应当订立书面 劳动合同；已建立劳动关系，未同 时订立书面劳动合同的，应当自用 工之日起一个月内订立书面劳动 合同”。
但是，现实劳资领域有很多不 按时订立书面劳动合同的情况。 对 此，劳动合同法制定了一系列惩罚 性措施，如用人单位自用工之日起 超过一个月但不满一年未与劳动 者订立书面劳动合同的，应当向劳 动者每月支付二倍的工资；自用工 之日起满一年不与劳动者订立书 面劳动合同的，视为用人单位与劳 动者已订立无固定期限劳动合同； 用人单位违反本法规定不与劳动 者订立无固定期限劳动合同的，应 当向劳动者支付二倍的月工资。 需 要注意的是，虽然已经视为用人单 位与劳动者签订了无固定期限劳 动合同，但并不代表用人单位已经
二、未续订劳动合同构成不订 立书面劳动合同
订立书面劳动合同是双方的 法定责任和义务，那么劳动合同期 满后，用人单位未与劳动者续订劳 动合同是否要承担双倍的工资？ 该 问题的关键是对劳动合同法第八 十二条第一款规定中用工之日的 理解和适用。
有观点认为，劳动合同法第八
十二条第一款规定的未订立书面 合同需支付双倍工资的适用情形， 是针对用人单位未与劳动者签订 书面劳动合同的情形所作的惩罚 性规定，而未签订劳动合同与未续 订劳动合同并非同一法律概念，用 工之日应当是指初次用工之日，而 因劳动合同期满未续订书面合同 的情况不在此范围内，仍应适用最 高人民法院《关于审理劳动争议案 件适用法律若干问题的解释》中规 定的视为双方同意以原条件继续 履行劳动合同，应视为双方之间有 书面的劳动合同，用人单位无需支 付双倍工资。 本案一审判决中即是 采取的此种观点。
【评析】
本案中陈克斌认为，英利公司 与其已连续签订三次固定期限劳 动合同，适用劳动合同法第十四条 第二款第（三）项之规定，应当订立 无固定期限劳动合同；同时，根据 第八十二条第二款之规定，英利公 司应向其支付双倍工资。 但是，劳 动合同法第九十七条第一款规定：
案例 062 研究
案例
06/2011
“本法第十四条第二款第（三）项规 定连续订立固定期限劳动合同的 次数，自本法施行后续订固定期限 劳动合同时开始计算”， 即签订的 次数从 2008 年 1 月 1 日后续订固 定期限劳动合同时起算，这也是法 不溯及既往精神的体现。 因此，英 利公司与陈克斌连续签订固定期 限劳动合同的情况，不能适用第十 四条第二款第（三）项规定的应当 订立无固定期限劳动合同的情形。
与劳动者签订了劳动合同，也不能 代替签订书面劳动合同的法定责 任和义务，劳动合同法实施条例第 六条、第七条中亦明确规定应当立 即与劳动者补订书面劳动合同。
有观点认为，判断用人单位是 否存在违法未与劳动者订立书面 劳动合同的标准， 应看用人单位 与劳动者双方是否存在能够有效 反映劳动合同关系的书面合同凭 证， 不论是狭义的还是广义的书 面劳动合同。 即用人单位向劳动 者 发 放 的 厂 牌 、工 资 条 （银 行 卡 ）、 社保卡等凭证， 完全符合书面合 同的特征， 只要前述证据客观存 在， 就足以证明劳资双方已经订 立书面劳动合同， 而无论书面劳 动合同是否签订。 笔者认为，单纯 的用人单位向劳动者发放的厂 牌 、工 资 条 （银 行 卡 ）、社 保 卡 等 凭 证， 在一定程度上能够反映双方 的劳资关系， 是对事实劳动关系 存在的证明， 但只能作为确立劳 动关系的证据， 不能代替书面劳 动合同的签订。 不能说承认了事 实劳动关系的存在就可以忽略签 订书面劳动合同的必要性和重要 性，相反，更应该鼓励、督促签订 书面劳动合同并惩罚不签订书面 劳动合同的行为， 只有这样才能 构建和谐稳定的劳动关系。 这也 体现了劳动合同法偏重或倾斜保 护劳动者合法权益的立法精神。
宣判后， 陈克斌不服一审判 决，提起上诉。
重庆市第五中级人民法院经 审 理 认 为 ： 英 利 公 司 本 应 在 2008 年 3 月 1 日与陈克斌续订劳动合
同 而 未 订 立 ，2008 年 10 月 与 陈 克 斌解除了劳动关系，依照劳动合同 法第八十二条第一款规定，英利公 司应当自 2008 年 4 月起至解除劳 动关系时止向陈克斌支付双倍工 资， 因陈克斌已实际领取工资，英 利公司还应支付双倍工资差额。 遂 判决：一、维持一审判决。 二、增加 第四项为英利公司在本判决生效 后立即支付陈克斌双倍工资差额 人民币 22973 元。