《反垄断法》中垄断协议诸条款之评析
《反垄断法》中与“垄断协议”相关的条款主要有三部分:总则中的第3条(垄断行为的分类);第2章(垄断协议,第13、14、15、16条);第7章第46条(垄断协议的法律责任及减免);第八章第55、56条(知识产权与农业的适用除外)。①本文主要对第2章的规定进行评析。第2章是关于垄断协议的主体内容,体现了欧共体和德国竞争法的影响。
一、调整步骤
《欧共体条约》第81条(1)规定:“所有可能影响成员国间的贸易,并以阻碍、限制或扭曲共同市场内的竞争为目的或有此效果的企业间协议、企业协会的决议和一致行动,均被视为与共同市场不相容而被禁止,尤其是下列行为……”其后第81条(3)规定了四项豁免条件,如果上述协议等同时满足这四个条件,则不受第81条(1)禁止。
可见,考察垄断协议的步骤有二: (1)看是否有限制竞争的“目的”或“效果”,如果有,则“一律禁止”。但这个“一律”只具有管辖权意义,目的是把所有对竞争产生限制的协议都拿来审查; (2)对限制竞争的协议,再考察其能否豁免。只有不符合豁免条件的,才真正予以禁止。
《谢尔曼法》第1条规定:“任何契约、托拉斯形式的联合,以及共谋,用来限制州际的,或与外国间的贸易和商业的,均属非法。”“任何”二字同样只有管辖权意义,判例法上确认,“合理的”限制并不受禁止。在功能上,《谢尔曼法》第1条相当于《欧共体条约》第81条(1),而合理规则相当于第81条(3)。其他国家的竞争法也大致如此。
我国《反垄断法》第2章也想采用这种安排,第13、14条规定哪些协议应当禁止,第15条规定豁免条件。但问题是,前者很可能无法真正达成“一律禁止”的效果,后者所规定的一般性豁免标准也尚须进一步补充内涵。
二、关于“一律禁止”的规定
(一)第13、14条条文
我国《反垄断法》对横向协议与纵向协议进行了区分。第13条禁止的是横向垄断协议:“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议: (一)固定或者变更商品价格; (二)限制商品的生产数量或者销售数量;
(三)分割销售市场或者原材料采购市场; (四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品; (五)联合抵制交易;(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
该法所称垄断协议,是指“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”第14条针对的是纵向协议:“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议: (一)固定向第三人转售商品的价格; (二)限定向第三人转售商品的最低价格; (三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”《欧共体条约》和《谢尔曼法》均未对横向、纵向协议进行区分,对两种协议均按同样的条件予以禁止,也按同样的条件豁免。但实际上,在执法过程中,这两种协议的区分是十分清晰的。纵向协议的主要后果是加强一方当事人(主要是供应商)的市场力量,而不是协调双方当事人之间的关系。如供应商与销售商订立独家交易协议,则会对其他供应商产生排斥。我国《反垄断法》直接予以区分,也是可以的,只是
关于纵向协议,第14条除了对转售价格维持表达了严厉态度以外,对于其他纵向协议等于什么也没说,并没有真正表达出对两种协议各设一个条文的意义。这些都需要在补充立法中予以阐明。
(二)第13、14条分析
这两个条文的作用,大致类似于美国《谢尔曼法》第1条,或《欧共体条约》第81条(1),其基本功能,是把并不影响竞争的协议排除出去,而将所有对竞争产生限制的协议都纳入反垄断法的考察范围。如果这个网不够严密,则会使一些限制竞争的协议漏网。从其文字表述来看,第13、14条的确很难充分达到“一律禁止”的目的。
1.从这两个条文的第一句话的语气看,“下列”二字似乎是要穷尽列举,这肯定不是立法的本意。当然,第13条(6)、第14条(3)均作了补充,对所列举以外的协议,可以凭“反垄断执法机构的认定”将其缉拿归案,似乎想让它起到“兜底”的作用,但从其效果看可能是兜不住。“反垄断执法机构认定的其他垄断协议”这样的表述,不足以强调“所有”、“任何”的意思,给人的感觉像是属于例外情形,这样的话,本法所禁止的垄断协议主要也就是所列举的几种。实际上,所有可能限制竞争的协议,原则上都应纳入禁止范围。重点列举一方面具有强调意义,另一方面则是出于提高效率的考虑,因为何谓“限制竞争”,有时并不容易判明。有的协议限制性格外严重,应专门列举出来,执法机构遇到这种协议,不需要对其是否限制竞争进行个案分析,直接认定应当对其进行审查;对上述以外的“其他协议”,则需要根据具体情况进行分析,同类行为在有些市场条件下,可能并不视为限制竞争;而在其他一些市场条件下,则
可能应当予以审查。对于这后一类“其他协议”,与前面所列的五类协议一样,都应在管辖权意义上予以“禁止”,而不能属于例外情形,尽管它们大多最终能够得到豁免。在这一点上,《欧共体条约》第81条的表述就要简洁得多,逻辑层次也分明得多。
2.更严重的问题是,根据第13条(6)和第14条(3),要对“其他协议”予以禁止,须以反垄断执法机构的“认定”为根据,这样的话,此种“认定”就成了该协议构成违法的要件。如果执法机构认定有误,将具有限制性的协议认定为不具限制性,法院也无法更正,因为该协议缺少“执法机构认定”的要件。此外,受垄断协议损害的经营者如果企图向法院提起侵权之诉,也必须先诉诸行政程序,取得执法机构的“认定”,否则同样由于缺少“执法机构认定”要件,法院不能判定该协议违法,这会大大削弱民事救济途径的价值。对于这一僵硬的表述,需要在以后的立法与司法活动中予以软化。
(三)“垄断协议”定义
执法机构“认定”垄断协议的根据,应当是垄断协议的定义:“本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”这一定义并不完善。
1.多数国家将限制竞争协议定义为“以限制竞争为目的或有此效果”的协议、决议和一致行动。而本法的措辞是“排除、限制竞争”的协议等,从字面上看,这最多可以隐含“效果”的意思,却无法涵盖“以限制竞争为目的”,而尚未产生实际效果的协议。当然,美国《谢尔曼法》也并无“目的”要素,但司法实践中,美国对于“本身违法”的协议,根据其性质即