国外同性婚姻在我国的法律适用问题作者：龙湘元来源：《中南大学学报(社会科学版)》2012年第06期摘要：法律界和医学界对待同性恋的立场经历了宽容、视为罪孽、视为病态、视为正常的历史演变。

世界上已经有越来越多的国家和地区立法认可同性恋和同性婚姻。

目前我国不承认同性婚姻，法院在审理国外同性婚姻所涉及的案件时对其均以公共秩序保留予以排除。

实践证明，完全否认国外同性婚姻的域外效力会导致诸多不良后果，特别是依附该关系而成立的其他民事权益将无法保护。

国外同性婚姻在我国的法律适用方面的立法尚属空白，我国应该借鉴国外经验并加快立法构建。

关键词：同性婚姻；国际私法；公共秩序保留；法律适用中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2012）06−0099−06同性婚姻“合法化运动”被称为21世纪最大的社会景观之一。

随着人权运动如火如荼的发展，人们对于同性恋者的态度越来越宽容，他们对婚姻权和配偶权的主张强烈地冲击着以“两性结合”为特征的传统婚姻和家庭制度，同时也给世界各国的法律制度提出了一道前所未有的难题。

[1]对于同性恋者是否应该享有婚姻权，世界上不同的国家和地区采取的是不同的态度和不同的立法模式。

由于我国的历史和文化等方面的原因，大多数人对同性恋和同性婚姻难以接受，我国法院在受理同性婚姻所涉及的案件时，对同性婚姻的效力都是不予认可的。

国内外的很多学者提出了同性婚姻合法化的建议，以期解决同性婚姻所涉及到的人身权利和财产权利等方面的问题。

根据我国的历史和国情，同性婚姻合法化在我国可能会经历漫长的道路，也可能永远不能合法化。

然而，在经济全球化的大环境下，如何解决国外同性婚姻所涉及的国际私法问题摆在了我们面前，成为我国司法实务的当务之急。

一、国外同性婚姻的立法现状从世界各国来看，婚姻的形式大致可以分为宗教婚姻、世俗婚姻和国家承认的合法婚姻几种。

有些国家，宗教婚姻和世俗婚姻同时存在，还有些国家的宗教婚姻要有政府发文或举行法定的仪式后才被认为合法。

从历史上说，婚姻也不容易界定，不同的社会中存在过类似婚姻的结合。

但“婚姻为男女两性的结合”是为人类所默认的历史法则。

我国《婚姻法》也是以男女两性的结合为基础，同性婚姻在我国被视为无效婚姻。

目前我国学界对同性婚姻定义没有规定，在世界上承认同性婚姻合法化的国家和地区中，仅有荷兰、比利时、西班牙、加拿大、南非、瑞典、葡萄牙、阿根廷八个国家承认同性婚姻等同于传统的异性婚姻，还有一些国家的地区和州在不同程度上承认同性婚姻合法，以及享有的与婚姻相关的权利和利益。

这些类似婚姻的民事结合不一定符合今天法律上婚姻的定义，为便于研究，我们把这些关系定义为广义上的同性婚姻。

所以同性婚姻中的婚姻概念的外延要广于法定婚姻概念。

这种广义的同性婚姻是指同性伴侣关系受到某种程度上的法律承认，可以通过完成登记等程序要求从而可能享有部分或全部配偶权益的结合。

[2]同性恋（homosexuality）一词是由一位名叫Benkert的德国医生在1869年首创的。

它主要是指一个人对异性没有性反应，而被同性别的人吸引。

在人类社会的漫长历史中，同性恋很早就已经出现，而且在当时还被看作是很圣洁的爱情。

比如古亚述人崇尚同性恋，在古希腊和古罗马的早期社会里，同性之爱也是被赞颂的。

公元4世纪左右，随着基督教作为罗马宗教的兴起，同性恋进入有罪化阶段，同性恋行为开始被罗马成文法定为违法。

《圣经》把同性恋定义为可憎恶的罪、不可饶赎必须治死。

近代以来，同性恋者的呼声越来越高，同性结合在经过了艰难的历程后已得到了法律的认可。

欧洲是同性运动的发源地，1989年，丹麦开创性地设立“家庭伴侣法”，同性伴侣有了等同于异性配偶的权益。

挪威、瑞典和比利时紧随其后也颁布了类似法律。

1990年，南非成为世界上第一个以宪法规定禁止歧视同性恋者的国家。

1993年，世界卫生组织不再把同性恋归为疾病。

2000年12月7日通过的《欧洲联盟基本权利宪章》明确规定禁止一切基于性取向的歧视。

2006年11月《日惹原则》（Yogyakarta Principles）的发布是一个重要的里程碑，它将国际人权法应用到性倾向问题。

荷兰是世界上第一个将结婚制度不分性别适用于所有伙伴关系的国家。

加拿大在允许同性伴侣享受配偶待遇后也承认同性婚姻。

2003年11月，美国马萨诸塞州高等法院在审理一起同性恋婚姻起诉案中，最终判决同性恋人是合法的，要求州立法者在180天内修改该州法律。

该州因此成为美国第一个允许同性合法结婚的州。

国外同性婚姻的立法模式与传统的异性婚姻不同。

根据各国法律承认同性婚姻和赋予同性伴侣权利的程度和范围的差异，同性婚姻的立法可以归纳为以下几种模式：①同性婚姻模式。

荷兰、比利时、加拿大、西班牙、南非和阿根廷七个国家采用此模式。

它们直接修改婚姻法中婚姻的定义，把异性结合放宽至异性或同性均可。

像荷兰的《同性婚姻法》、加拿大的《民事婚姻法》、西班牙的《民事婚姻法》等，直接承认同性婚姻和异性婚姻具同等的法律地位。

这是同性伴侣们最愿意选择的结合方式。

②注册伴侣的立法模式。

这是一种与婚姻具有类似法律地位的全新模式，为英国、德国、挪威、冰岛、瑞典等国所采用。

根据法律规定，异性结合为婚姻，受婚姻法的制约；同性结合为伴侣，受同性伴侣法的约束。

同性伴侣与异性结合的权利义务有所不同，但身份认可上是一致的。

像丹麦的《注册伴侣关系法》，英国的《同性伴侣关系法》，德国的《生活伴侣关系法》，美国加州的《家庭伴侣关系法》等均属此类型。

③家庭伙伴（同居者）立法模式。

这种模式是一种同居互助的关系，像法国的《互助契约法》（PACS）通过后，《法国民法典》随即进行了修订，增加了民事互助契约的内容，“是两个异性或同性成年自然人为组织生活而订立的协议”。

[3]同性异性均可采用，并且这是一种无期限的民事合同，缔结必须符合其特殊要件外，还要进行申报和登记。

它不是简单的同居关系，兼顾了同居的自由和契约的效力，以及婚姻的承诺。

④零星规制模式。

它以美国夏威夷州的《互惠关系法》为代表，互惠关系适用于同性之间及异性之间均可。

缔结互惠关系不改变当事人的民事身份，缔结者仍为单身，享有和他人结婚的权利。

任何一方可以在任何时间单方面终止此种互惠关系，但要按照规定到卫生部签署公证的终止互惠关系的声明，并缴纳规定的费用。

互惠关系任一方结婚的，互惠关系自动解除。

[4]这种模式基于各种现实问题的考虑，对同居伙伴制定了一些特别的规则，给予同居者享有异性婚姻的部分权利。

二、我国同性婚姻相关法律理论与实践中国早在《杂说》中就提到：“娈童始于黄帝”，说明氏族部落前就存在同性恋。

1740 年，中国第一部反对同性恋法令即反“鸡奸”法顺世出台，对同性恋进行严厉打击，在这部法令中把成年人自愿的鸡奸行为定性为犯罪。

在国民党统治时期，《六法全书》将同性恋、鸡奸等性行为定为“伤害风化罪”。

新中国建国初期，我国对同性恋行为是以“流氓罪”论处，改革开放后。

人们的思想得以解放，对待同性恋的态度比以前缓和和包容了很多。

2001年起，我国正式将同性恋不再作为疾病。

法律界和医学界对同性恋的认识已经历了宽容、视为罪孽、视为病态、视为正常的历史演变。

越来越多的国家和地区认可同性婚姻合法化，对同性婚姻效力认可是一个涉及域外民事伴侣权利保护的重要问题，是涉及法律的核心价值和政治理念的问题。

虽然我们可以拒绝国内同性婚姻的合法化问题，但是无法回避国外同性婚姻在我国的域外效力问题。

我国《婚姻法》是以男女两性的结合为基础的，同性婚姻被视为无效婚姻。

我国内地法院受理涉及同性婚姻的案件后只能以公共秩序保留为由驳回当事人起诉，当事人的合法权利得不到保障。

这种做法已经不符合时代的发展。

目前我国在法律制度上呈现的是“一国两制四法域”的特点，大陆、香港、澳门和台湾四个法域均不承认同性婚姻。

在对同性恋和同性婚姻的法律态度上，四法域也不完全相同。

《香港婚姻改革条例》中显示，香港不认可任何国家和地区的合法的同性婚姻。

同性伴侣在大陆、香港、澳门法院起诉涉及同性婚姻的案件后都会被驳回。

我国台湾地区是独具特色的法律制度。

台湾并不承认同性婚姻合法，但它于2001年修订了《人权保障基本法》，规定同性恋者可以组建家庭，以家庭伴侣关系同居，并赋予同性家庭伴侣部分权益。

“同居的同性伴侣，可以组成家庭及视为家属的身份。

”[5]将同性恋者的“家庭权利”不纳入《婚姻法》而纳入《人权基本保障法》中，立法的目的是既不改变传统的“男女结合”的婚姻定义和法律地位，又兼顾同性恋者的权益诉求。

此种立法较之大陆、香港、澳门而言对权利有所保护。

而司法实践显示，完全否认域外同性婚姻的效力会导致不良法律后果。

比如同性婚姻无效后，当事人在该国是否可以再次结婚；依婚姻缔结地法缔结的同性婚姻所产生的各种权利义务在他国将无任何保障。

再此如，同性婚姻的伴侣如果在我国有财产，一方离世后另一方主张财产继承，将如何处理在我国法律上找不到任何依据。

在公民的民主意识、法治理念不断提升的今天，同性恋和同性婚姻的事实在我国已经不再陌生，我们应当顺应时代潮流、与时俱进，有限度地对他国的同性婚姻关系的效力予以认可，而不能完全拒之门外。

三、国外同性婚姻在我国的法律适用问题的思考（一）国外同性婚姻域外效力与我国的公共秩序保留“公共秩序保留”（reservation of public order）是我国法律上的称谓，在法国习惯称为“公共秩序”（public order），在德国称为“保留条款”（vorbehaltsklausel），而英美法国家则惯用“公共政策”（public policy）。

[6]“公共秩序保留”从意大利法则区别说时代就已经形成，《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。

我国对公共秩序保留制度一直是持肯定的态度。

我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违反中华人民共和国公共利益。

”根据我国《民事诉讼法》第268条的相关规定，我国人民法院对申请或者请求承认和执行的外国判决、裁定，经审查后，如果认为和我国国家主权、安全、社会公共利益、法律的基本原则相冲突的，不予承认和执行。

公共秩序保留制度类似于国际私法中的“安全阀”，能够过滤冲突规范中的危险性。

但是，它也有弊端：法官因适用公共秩序条款而拥有广泛的自由裁量权，在把握不确定的时候易导致公共秩序的滥用。

对于外国认可的同性婚姻，我国在处理其所涉民事法律关系时是否应以公共秩序保留制度而否定其合法地位呢，笔者认为应慎重。

瑞士法学系布鲁歇从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发，提出“国内公共秩序”和“国际公共秩序”的概念，认为这种区分更有利于国际民事交往。

他认为纯国内民事关系适用国内公共秩序的法律，涉外民事关系则不一定适用；国际公共秩序既使在冲突规范已指定了外国法时也可适用于涉外民事关系。