合同与合同法概述
第一章 合同与合同法概述 迄今为止所有进步社会的运动是一个“从身份到契约”的运动。 ----【英】梅因:《古代法》(1861) 一、合同的概念
(一)合同的语义 大陆法系:合同是指合意,即当事人意思表示的一致; 英美法系:合同是一个或一组允诺 (promise)对于该允诺的违反,将由 法律予以救济;履行该允诺,被法律以某种方式确认为一种义务。 简言之,即合同是可以被强制执行的允诺。 我国:注意合同与契约、协议的关系。 契约:《礼记》:契:券要也。 《说文解字》:契,约也。契就是指书契,约是约定,契约就是以书契等形式 达成的协议。 合同:新中国成立后,契约用合同代替。现在,契约与合同在同一意义上使 用。 协议:一般与合同为同义语,生活中无名合同称为协议比较普遍。 有学者主张应区分契约和合同 契约:指双方当事人目的对立,意思表示方向相反的双方法律行为。其实质 是“错综的合致”。 合同:当事人目的相同,意思表示方向也一致的共同法律行为。其实质是“平 行的合致”。如:设立公司(制定章程)、董事会决议、合伙人的开除 我国《合同法》合同的含义:
赠与、借用等。 注:(1)对价不一定要等价。
(2)有偿、无偿与双务、单务两种区分的关系: 双务合同都是有偿合同; 单务合同并非都是无偿合同。 如:自然人之间的借款合同,约定利息的。借款交付时借款合同成立,此时 出借人不负有义务,借款人要负偿还义务(单务),并要支付利息(有偿)。 2、区分意义 (1)确定某些合同性质,如买卖与赠与; (2)义务的内容不同,有偿合同比无偿合同当事人义务较重; (3)主体要求不同,有些无偿合同无民事行为能力人也可以订立,如接受赠 与。 (三)有名合同与无名合同 1、区分标准 法律是否设有规范并赋予一个特定名称。 有名合同(典型合同):法律设有规范并赋予特定名称的合同。如:买卖、赠 与等。 无名合同(非典型合同):法律尚无特别规定并赋予特定名称的合同。 注:此处法律不仅包括合同法分则,还包括其他法律中规定的合同类型,如 保险合同。 2、区分意义 主要在于法律适用规则不同: 有名合同:直接适用法律规定; 无名合同:适用合同法总则,并可以参照合同法分则最相类似的规定(类推
2、区分意义 (1)是否适用同时履行抗辩权不同; (2)风险负担不同; (3)合同不履行的后果不同。
(二)有偿合同与无偿合同 1、区分标准 当事人取得权益是否支付相应代价(对价)。 有偿合同:当事人一方取得权益必须向对方当事人支付相应代价的合同,如
买卖、租赁等; 无偿合同:当事人一方取得权益不必向对方当事人支付相应代价的合同,如
身份合同以及非民事领域的行政合同、组织内部合同、劳动合同不受《合同 法》调Βιβλιοθήκη Baidu。 二、合同的特点
(一)合同是一种民事法律行为; (二)合同是当事人之间的合意; (三)合同以设立、变更或终止民事 权利义务关系为目的和宗旨。 合同的本质: 合同是民事主体对未来事务的安排,当事人由此产生合理预期,合同法就是 要赋予合同法律约束力,确保合同得到履行,对违约行为进行惩罚和救济。由此 在当事人之间产生合理的信赖,形成信用关系。 三、合同关系 (一)合同关系的主体—债权人与债务人 (二)合同关系的内容----合同债权和债务
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其后甲向乙交付了300册藏书。下列哪一说法是正确的? A.甲与乙的赠与合同无效,乙不能取得藏书的所有权 B.甲与乙的赠与合同无效,乙取得了藏书的所有权 C.甲与乙的赠与合同为附条件的合同,乙不能取得藏书的所有权 D.甲与乙的赠与合同有效,乙取得了藏书的所有权 答案:D。
思考:附义务(附负担)的赠与合同还是单务合同吗? 第190条 赠与可以附义务。赠与附义务的,受赠人应当按照约定履行义务。 此处所附义务并非受赠人的对待给付,故仍为单务合同。
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合同债权:本质是请求权,但其内容不限于请求权,还包括解除权、代位权、 撤销权等权能。
(三)合同关系的客体 即合同标的为给付(行为),即债务人的行为,而不是标的物。 (四)合同过程(省) (五)合同关系的相对性 1、含义 例:甲与乙达成协议,将某批运输中的设备卖给乙,约定3月交货,协议签订 后乙又将该批设备卖给丙,约定货物到港后丙直接去港口提货。丙收货后发现质 量问题,丙可否起诉甲承担 违约责任? 合同的相对性:就是指合同只对合同当事人有约束力,对第三人没有约束力,即 第三人既不能享有合同权利,也不承担合同义务和责任。 第一百二十一条 当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担 违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。 2、合同相对性的例外或突破 (1)债权物权化—租赁权物权化 《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁 合同的效力。”即所谓“买卖不破租赁”。 (2)法人人格否认制度 (3)债的保全制度----代位权与撤销权 (第73、74条) (4)关于第三人利益的合同 如:指定受益人的保险合同。 (5)第三人侵害债权 例1:甲演出公司与杰克逊签订全球巡演,门票已售出,商业对手乙公司得知 后贿赂杰克逊的私人医生,指使其害死杰克逊,使甲公司遭受重大损失。 问:甲公司可否起诉乙公司赔偿损 失? 例2:甲体育用品公司与某奥运冠军丙签订代言合同,报酬500万元,乙公司得知 后以二倍的报酬(1000万元)请丙代言,并不得为甲代言。丙遂与乙公司签约。 问:甲公司是否可起诉乙公司赔偿? 四、合同的种类 (一)双务合同与单务合同 1、区分标准 当事人双方是否存在对待给付义务(互负具有对价意义的债务)。 双务合同:当事人双方互负对待给付义务的合同,如买卖、租赁等; 单务合同:仅当事人一方负给付义务的合同,如赠与、借用等。 例1:甲乙系朋友关系,某日甲委托乙帮忙(无偿的)处理某事务,事后乙要求 甲支付垫付的费用200元,甲乙之间委托合同是双务还是单务合同? 不完全双务合同:双方虽各负债务,但其债务并不是给付与对待给付关系的合同。 其性质仍属单务合同。如:无偿委托合同,委托人支付必要费用与受托人处理事 务并不是对待给付。但有偿委托合同中的报酬则是对待给付。 例2(2009年司法考试试题): 甲将300册藏书送给乙,并约定乙不得转让给第三人,否则甲有权收回藏书。
第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、 变更、终止民事权利义务关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。 2、我国《合同法》调整的合同的范围主要是但不限于债权合同,物权合同等其 他平等主体之间的有关财产的合同都应受《合同法》调整。
《物权法》第172条:设立担保合同,应当依照本法和其他法律的规定订立担 保合同。