全国第一起因“乙肝歧视”引发的行政诉讼「出处」《检察日报》2003－11-24法律门诊第8期主持人徐建波检察日报社法律经济部主任嘉宾姜明安北京大学法学院教授、博导杨建顺中国人民大学法学院教授、博导王振民清华大学法学院副院长、副教授郭春明北京市第一中级人民法院法官杨智宏北京中同律师事务所律师孙耀刚北京中普律师事务所律师新闻背景据《北京青年报》报道，安徽大学生张杰（化名）于今年6月30日参加了安徽省国家公务员考试，其笔试和面试成绩均名列第一，但在其后的体检中张杰被检查出感染了乙肝病毒。
9月25日，芜湖市人事局依据《安徽省国家公务员体检标准》正式宣布张杰因体检不合格不予录用。
10月18日，张杰向安徽省人事厅提请行政复议但被驳回，理由是体检不合格的结论是医院作出的，而非芜湖市人事局作出的行政行为。
11月10日，张杰以芜湖市人事局“歧视乙肝患者”为由向芜湖市新芜区法院提起了行政诉讼。
面对传染病患者的学习、就业等权利与社会公众的健康、安全利益之间的冲突，法律究竟该如何应对？这是全国首例“乙肝歧视”引发的行政诉讼案向社会提出的一个现实问题。
特别观点■首先要有权利，然后才有权利被侵犯的可能。
从这个角度看，本案中的劳动权还没有形成，不存在被侵犯的问题。
■宪法规定的平等权并不是绝对的。
就录用公务员来说，行政机关规定一定条件是必要的，这并不构成歧视和侵犯平等权。
■在法律、行政法规还没来得及作出规定之前，为了公共利益，地方人大、政府应该有权并且有责任对患有传染性疾病的公民的劳动、学习等权利加以限制，但这些限制必须是根据控制和防治传染病的科学标准作出来的。
■对传染病患者的歧视，如果表现为立法行为，可以通过《立法法》规定的人大常委会审查途径解决；如果表现为具体的行政行为，则可通过行政复议或行政诉讼寻求救济。
■要真正有效地保障传染病患者的宪法权利，就必须建立独立的宪法诉讼制度，由特定机关来审查立法机关的立法和行政机关的行政行为是否与宪法原则相抵触。
■议题一：芜湖市人事局以张杰是乙肝病毒携带者为由拒绝招录其为公务员是否侵犯了张杰的劳动权？是否违宪？主持人：安徽的这起全国首例“乙肝歧视”诉讼案经媒体曝光后，引起了社会的大讨论：芜湖市人事局拒录张杰算不算一种歧视，这种歧视是否违背了我国宪法关于公民享有平等权、劳动权等规定？郭春明：我国《宪法》第四十二条规定，公民有劳动的权利和义务。
但作为宪法权利的劳动权，属于受益权的范畴，与政治权利等参与权不同，它只能通过国家采取各种措施，扩大就业，保障公民都能有劳动的机会来实现，而不是直接向国家提出要求劳动的请求。
公民在未能获得适合其劳动的机会时，无法直接行使请求权。
因此，芜湖市人事局的拒录行为不构成对张杰劳动权的侵犯。
王振民：首先要有权利，然后才有权利被侵犯的可能。
从这个角度看，本案中的劳动权还没有形成，不存在被侵犯的问题。
芜湖市人事局的做法实际上违背了宪法关于公民在法律面前一律平等的规定，侵犯的是平等劳动的机会，这属于平等权问题。
杨建顺：媒体将不录取乙肝患者为公务员视为“乙肝歧视”，这种观念本身就存在问题。
无论是一般的企事业单位，还是国家机关，为了实现各自的职能目的，其必须享有人事选择权-一种依据一定标准和资格要求选择录用人员的权利。
我国《国家公务员录用暂行规定》要求公务员必须是“身体健康”，这个标准具有充分的合理性，与宪法上的就业、劳动机会均等等有关规定并不相悖。
因此，我们不能说拒绝招录乙肝病毒携带者就侵犯了我国《宪法》赋予公民的自由生活和工作的权利。
动辄挥舞“XX歧视”大棒的做法，是蔑视标准，蔑视资格要求，结果只能是助长绝对平均主义。
姜明安：判断一项行政行为是否合法的标准有五：一是行为主体是否有行政主体资格，二是行为是否有法律根据和正确适用了相应的法律规定，三是行为是否有事实根据和相应的证据，四是行为是否遵守了法定程序，五是行为的目的是否正当和是否具有滥用职权的情形。
根据这些标准衡量，芜湖市人事局拒绝录用张杰为公务员的行为，其合法性似乎存在瑕疵：一则芜湖市人事局未能提出哪部法律、法规、规章的哪一条款规定乙肝病毒携带者不能被录用为公务员；二则对于像张杰这样的考试成绩名列前茅的考生，芜湖市人事局拒绝向其书面说明不予录用的理由是违反基本正当程序的。
那么，在本案中，张杰被侵犯的是什么权利？是否是宪法保护的基本权利？应该说，张杰被侵犯的首先是宪法保护的平等权而非劳动权，但宪法规定的平等权并不是绝对的。
就录用公务员来说，行政机关规定一定条件是必要的，特别是对于某些特殊的领域、行业或工作而言，尤为如此，这并不构成歧视和侵犯平等权。
但是，如果这种条件（如性别、身体状况等）超出了工作性质的需要，就可能构成歧视，导致违宪。
这就是说，即使本案中确实存在规定乙肝病毒携带者不能录用为公务员的法律、法规、规章，如果科学证明乙肝病毒携带者对他人不构成传染或虽有传染性但并不严重且可以采取措施加以预防，这种法律、法规、规章也构成对乙肝病毒携带者平等竞争公务员权利的侵犯，是违宪的。
杨智宏：本案的出现，一方面表明目前人们的权利意识在增强，另一方面也标志着行政诉讼的范围在扩大。
可以肯定的是，当事人认为行政机关的行政行为侵犯了其合法权益的，可以提起行政诉讼。
但关于芜湖市人事局的拒录行为是否违宪，还存在认识上的分歧和障碍。
我认为，是否违宪问题，应该由一个公正的机关来审查、决定，这对我国的法制建设有一定的推进作用。
■议题二：传染病患者的劳动权和受教育()（）权应否得到法律的保护，可否对其作出限制？主持人：目前，我国有超过一亿人数的乙肝病毒携带者，加上其他传染病患者，这是一个庞大的人群，他们在学习、就业和工作等方面无疑面临着一些特殊困难。
作为公民，传染病患者也享有宪法赋予的诸如劳动、受教育()（）等基本权利，这些权利能否因患有传染病的缘故而受到限制？杨建顺：传染病患者的劳动权和受教育()（）权应当得到法律的保护，仅在维护公共利益的必要范围内，才能对其进行合法、适度的限制，但限制的同时必须在其生计方面采取相应的保护措施。
虽然我国《宪法》赋予了公民自由生活和工作的权利，但这并不意味着每一个公民都可以无差别地享受任何水准的生活，获得任何领域任何种类的职位。
从宪法上确保劳动权利，和实际上获得相应的劳动职位，这是两个层次的概念，不可同日而语。
宪法上确保的是机会均等的权利，要获得相应的职位，还得符合相应的法律、法规所规定的标准和资格要求。
姜明安：剥夺所有传染病患者的劳动权和受教育()（）权是不可想象的，社会不可能将他们包下来无偿治疗，他们也不可能忍受与社会长时期隔离之痛苦。
因此，对传染病患者的劳动权和受教育()（）权无疑应予法律保护。
当然，对传染病患者的劳动权和受教育()（）权依据不同情况加以不同程度的限制同样是必要的，因为传染病患者毕竟有将疾病传染给他人，从而影响他人健康，影响社会生活的危险。
因此必须根据传染病患者的实际传染危险，确定对其劳动权和受教育()（）权以不同程度的限制。
王振民：宪法对公民的诸如劳动、受教育()（）等基本权利的保护是平等的，无论是在提供权利还是在施加义务方面，原则上都一律平等。
在某些特殊情况下，可以例外，但必须满足以下条件：1.不提供平等机会是为了公共利益，而非为了照顾少数几个人；2.限制条件必须是科学的。
当前一些用人单位关于身高、年龄的特殊要求显然是不科学的，因为这些要求与所从事工作无关；3.限制条件对所有人都一样，不能存在差异；4.对未获得平等机会的少数人必须给予救济和补偿，不能忽视他们的利益。
■议题三：地方人大、政府是否有权制定地方性法规、规章限制传染病患者的劳动权、受教育()（）权？主持人：刚才专家们谈到传染病患者的某些权利应该受到限制，那么谁有资格来限制？芜湖市人事局拒录张杰是依据《安徽省国家公务员体检标准》作出的，而国家人事部的《国家公务员录用暂行规定》只规定了“身体健康”，像本案这样，地方人大、政府可以限制传染病患者的这些基本权利吗？杨建顺：劳动权、受教育()（）权是公民的基本权利，对这些权利的限制应该由法律作出明确规定。
没有法律的授权，任何部门都不得加以限制。
但是在许多特殊的情况下，比如说SARS等新型的传染病突发时期，法律、行政法规还没来得及作出规定时，为了公共利益，为了防治传染病，地方人大、政府应该有权并且有责任对患有传染性疾病的公民的劳动、学习等权利加以限制，但这些限制必须是根据控制和防治传染病的科学标准作出来的，有其必要性和合理性。
这些标准应该由医学专家来论证和决定。
但在传染病防治实践中，我们必须坚持“宁可信其有，不可信其无”的原则。
郭春明：目前，我国还没有关于公务员录用方面的法律，作为等级最高的《国家公务员录用暂行规定》也只原则性地要求公务员必须“身体健康”，但同时规定“体检的项目、合格标准及有关办法由录用主管机关根据职位要求具体规定”。
据此，我认为，在现行法律制度内，《安徽省国家公务员体检标准》的效力应该得到承认。
国家的法律、行政法规对乙肝病毒携带者是否属于身体健康，能否担任公务员没有任何规定，而将这一判断权交给了地方，因此，地方的相关规定不会与法律、行政法规相抵触。
孙耀刚：就业机会均等、从事公务员机会均等已成为一系列国际公约确认的基本人权之一，如果国家机关能够拒绝录用乙肝病毒携带者为公务员，那么企业、事业单位也可以同样理由拒绝招录乙肝病毒携带者，那么乙肝患者的就业权怎么去实现？刚才专家们也提到了医学标准的作用，我很赞同这一点，如果在医学上大部分乙肝病毒携带者能被确认为健康的话，那么地方就无权通过某些规范性文件来拒绝招录，否则，这不仅侵犯了他们的平等权，还侵犯了他们的人身权利，影响了他们的身份权和名誉权。
■议题四：传染病（如乙肝）患者在学习、工作等方面遭遇歧视时，如何进行法律救济？主持人：虽然传染病患者的一些宪法权利要受到某些限制，但这并不表明实际生活中对传染病患者权利的限制都是合法的。
当前在学习、工作中对传染病患者的歧视确实存在，对此，传染病患者可以获得哪些法律救济？王振民：目前，对包括传染病患者在内的不同人群的社会歧视比较多，前些时候，我们提过《反歧视法》议案（这个法案首先要反对的就是性别歧视），但后来被作为一般的人大代表建议被处理了。
在现行条件下，要反歧视，要推翻规范性文件中的歧视性规定，主要靠司法，不是立法。
有时一个官司，一个判决，胜过一个法规，能导致一个不合理制度被推翻，进而产生出一个合理制度。
杨建顺：首先应该坚持穷尽行政救济的原则。
这就是说，政府应当充分发挥指导作用，引导有关部门、有关人员正确认识平等对待每个公民的重要性和必要性，尽快消除有关歧视性规定。
作为受限制者，传染病患者也可以行使行政措施请求权，要求政府采取相应的措施，还可以申请行政复议。