非婚同居法律制度研究（蒋恒燕，20090301050426）摘要：随着目前性观念的开放，非婚同居的现象大量存在，而立法却基本上一片空白，由非婚同居导致诸多问题得不到解决。

因此，本文在正视非婚同居的现实的基础上，参考各国的立法实践，并提出我国关于非婚同居的立法建议。

关键词:非婚同居；立法选择；立法模式；人身关系；财产关系一、非婚同居的认定非婚同居，顾名思议，即非婚姻关系的双方共同居住，共同生活的事实状态。

单就此表面意义而言，非婚同居囊括的范围相当广泛，重婚，姘居，重婚等均包括在内。

而现代婚姻家庭法学领域更倾向于一种狭义的概念，即非婚同居应该是指无婚姻法律障碍的双方基于合意而建立的共同生活的生活模式。

法律障碍即指婚姻法规定的禁止结婚和婚姻无效的情形，在我国即为重婚，未达到法定婚龄，患有医学上认为不应当结婚的疾病，直系亲属和三代以内旁系血亲。

本文所探讨的非婚同居仅限于合法的非婚同居，对于非法的非婚同居如重婚，姘居等由于其本身违法，法律无保护的必要，在此不予探讨，另外，国外某些国家还承认同性恋的非婚同居，鉴于我国同性恋的观念还未被普遍接受，本文认为对非婚同居的法律规制应限制在异性之间的同居之内。

高留志在《论非婚同居的立法规制》一文中认为从内涵上将所有婚姻外的同居都可称为非婚同居，但作为立法规制的对象非婚同居行为的构成要件需要重新界定，他认为非婚同居应当是指“一男一女在未缔结婚姻的情况下，像夫妻一样共同生活的事实状态。

[1]”张民安在《非婚同居在同居配偶间的法律效力》一文中认为非婚同居“是指男女双方在法律规定的时期内建立起共同生活体而又无婚意的一种同居。

[2]”他们都主张非婚同居的规制应限于异性之间。

另外，非婚同居还应持续满一定期间，之所以强调一定期间，即“长期性”，是因为“长期性”代表一种稳定的生活状态，从而与通奸相区别。

二、我国非婚同居的现状（一）非婚同居的现象普遍我国缺乏有关非婚同居的准确客观的统计数据，社会学和人口学领域也没有针对非婚同居的全面系统的定量分析。

我国人口普查没有同居方面的项目，我们只能通过一些有关性行为和同居的零散的调查研究，分析非婚同居在我国的现状。

2001年，首都医科大学社会医学教研室副教授崔小波在进行北京市健康状况调查时，涉及到婚姻情况调查，其中专门设立了“同居”一项。

调查发现，北京城区(全市8个城区选择了4个城区进行调查)人口中有2.1%选择“同居”; 另有2.1%的人口在回答婚姻状况时选择“不详”。

可以推断，实际上非婚同居者比例一定超过2.1%。

2002年9月，北京市高级人民法院公布统计数字，仅2002年上半年，全市法院共审理解除非婚同居案件238起，比上年同期大幅度增长[3]。

事实上，大多数同居关系纠纷都通过非诉讼的方式私下解决，到法院要求解除同居关系的，只占实际存在的非婚同居关系的很小一部分，这个数字的增加，足以说明实际存在的非婚同居现象也大量增加。

据广东省民政厅有关部门2003年的调查，在全省1979万多个家庭中，近1/10的家庭即200万个家庭，是由没有办理结婚登记的同居伴侣组建的[4]。

2001年上海市5个区的20一一30岁青年中，未办理结婚登记而同居者占19.8%，达1460对，在上海对具有大专文化程度的新婚夫妇中，有30%曾有过婚前同居生活[5]。

由于高等教育的普及，很多适婚年龄阶段的青年正处于大学阶段，所以大学生非婚同居现象突出，大学生非婚同居倍受关注。

非婚同居人群集中的另一个年龄段是60岁以上的老年人。

城市中鳃寡老人同居已相当普遍，以“搭伴养老”的形式满足了老年人的生活需求和心理需求。

因此，“银发同居”成为非婚同居的一大类型，并有不断增长之势。

就社会阶层而言，中国的非婚同居者阶层也呈现双峰现象:一是处于社会较低层的进城务工人员，一是主导“同居潮流”的新兴白领阶层。

就地区分布而言，中国的非婚同居者同样呈现双峰现象:一是边远落后的乡村地区，一是发达开放的大城市。

在边远落后地区，非婚同居大多表现为事实婚姻，即符合结婚实质要件的男女双方以夫妻名义共同生活，周围群众也认为他们是夫妻。

由于法律意识淡漠、婚姻登记不便、结婚成本高等原因，这种类型的非婚同居，并没有因为现行法律不再认可事实婚姻而消失。

在大城市，非婚同居作为一种流行的生活方式，方兴未艾。

2002年，零点调查公司在北京、上海、广州、大连、成都和西安六大城市进行的一项调查显示，80%的受访者相信未婚同居现象将继续保持增加的趋势。

与此同时，随着社会进步、改革开放和西方思潮的影响，中国人的性观念更加开放，贞操观念淡薄化，因而对非婚同居的宽容度增大。

这一方面是非婚同居普遍化的反映，另一方面也促使了非婚同居普遍化。

（二）我国非婚同居的立法现状我国尚无专门调整非婚同居关系的法律，从现有的法律来看，只有很少的一部分涉及到非婚同居的相关规制。

《婚姻法》第25条规定:“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。

不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。

”将非婚生子与婚生子女同等对待，立法精神固然不错，但规定得过于抽象和笼统，不利于实践操作。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第5条规定:“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待:(一)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理;(二)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。

”此规定仅涉及到对同居关系的认定问题。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)》第1条规定:“当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。

但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的有配偶者与他人同居的，人民法院应当受理并依法予以解除。

当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。

”根据这一条的规定，非婚同居者单独就解除同居关系提起诉讼，人民法院是不受理的。

而当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷起诉的，也只是单纯规定了法院应予受理，至于具体怎么处理，没有法律规定。

目前为此，法院在处理非婚财产关系时，主要是根据1989年11月21日发布的《最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（以下简称《意见》）这一司法解释。

其中对于同居关系的认定及调整的内容应该比较完备，其中第8条规定了处理的原则，“具体分割财产时，应照顾妇女、儿童的利益，考虑财产的实际情况和双方的过错程度，妥善分割”。

在第10、11、12条中又确定了如下规则:解除未办结婚登记而以夫妻名义进行的同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。

同居生活前，一方自愿赠送给对方的财物可比照赠与关系处理;一方向另一方索取的财物，可参照最高人民法院(84)法办字第112号《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第(18)条规定的精神处理。

解除未办结婚登记而以夫妻名义进行的同居关系时，一方在共同生活期间患有严重疾病未治愈的，分割财产时，应予适当照顾，或者由另一方给予一次性的经济帮助。

同居生活期间一方死亡，另一方要求继承死者遗产，如属于同居关系，而又符合《继承法》第十四条规定的，可根据相互扶助的具体情况处理。

从《意见》的规定可以看出，法律在处理这些财产关系时多数是按照一般财产法去处理的，比如将他们之间的财产关系纳入到一般共有、赠与等民事法律关系当中，同居者是很少获得基于身份的财产权的，比如不能继承对方的遗产，而仅能根据《继承法》酌分遗产的规定以抚养被继承人较多的人的身份分割部分遗产，而同居者更无法享有任何夫妻所享有的权利，如职工家属福利、共同以公积金购买房屋等。

另外，《意见》当时是把非婚同居归入非法同居的范畴，因此适用该解释对非婚同居关系进行调整，肯定带有局限和滞后性，同现有《婚姻法》的精神也不符。

综上，我国在对待非婚同居者的子女方面，以《婚姻法》给予与婚生子女同等的法律地位，这是符合平等公正的法律理念的。

但是在有关非婚同居问题的其他方面，不仅保护的力度不够，而且仅有的司法解释，并未上升到基本立法的高度，且内容具有明显的滞后性和局限性。

三、非婚同居的他国考察及我国的立法选择（一）立法模式笔者认为，可以将世界上非婚同居的法律调整模式分为契约调整模式和身份调整模式两种大的类型。

1.契约调整模式该模式强调当事人的意思自治，由非婚同居者通过契约调整相互间的权利义务关系。

契约可以涵盖的内容是多种多样的:扶养，同居期间财产的管理使用，房租的支付，抵押贷款，生活费用和家务劳动的分担，同居关系解除时的财产分配，子女抚养责任的承担，甚至双方共同参与的商业经营等。

契约立法模式的典型代表是美国，1976年，美国加利福尼亚州的马尔文案(Marvinv.Marvin)开启了法律对非婚同居契约关系进行保护的先河。

此前同居契约被认为是没有强制执行力的，因为创门以“性交易”为对价，违反了公共政策。

审理此案的法院认为同居者可以订立契约，正如其他的个人一样。

除非契约仅仅以性服务交易为目的，法院将强制执行书面或口头的明示契约。

法院也认为补偿可以以从当事人的行为中推断出来的默示契约和多种衡平法原则为依据。

加州最高法院在判决中为非婚同居的契约调整原理提供了三个基本原则:(1)亲属法之规定中，并无有关同居配偶在同居中取得财产分配之规定，此种关系属于司法判决性质，即由法院以判决解决。

(2)同居配偶之间除非契约之目的仅在于同居之性服务交易上，否则，当事人间之明示契约得诉诸法院强制履行。

(3)在当事人间无明示契约之存在，法院也应查询同居当事人之行为，从行为中决定是否有默示之契约、食伙之约定，共同投资或其他当事人间之默示契约存在。

法院在具体案件中，认为有事实之需要时，得适用实际交换价值原则或衡平救济原则，后者包括法定之设定信托及推定信托，以资解决。

另外，在德国，同居关系也主要通过同居者之间签订的契约调整。

在1980的一个案件中，德国联邦最高法院认为，在持续性的亲密关系中，除非丈夫因为扶养情妇或者赠与情妇过多的财产，导致他没有能力扶养他的妻子和子女，否则，同居伴侣间的法律行为(包括同居协议)就是有效的。

非婚同居者可以订立扶养契约，只要是基于继续同居生活之合意所缔结的契约，均可认定为有效。

2.身份调整模式该模式的特点在于由法律认可同居者身份，同居者基于该身份享有权利并承担义务。