新旧版建设工程施工合同（示范文本）比较（通用条款部分）

上海市中建律师事务所

十、违约、索赔和争议这一部分所对应的是旧版文本施工合同条件中的第九部分（“争议、违约和索赔”）。由于新版示范文本吸取了合同法及ＦＩＤＩＣ文本中的有关内容，因此与旧版文本还是有所区别的，主要体现在以下几个方面：１、关于违约：新版文本规定发包人与承包人的违约行为采用列举式，强调了发包人的违约行为主要表现在付款上，分别指不按合同约定支付工程预付款、工程进度款、工程竣工结算款；承包人的违约行为主要表现在未能按期竣工以及工程质量达不到标准。至于上述行为之外的违约行为一律归为“其他”，这样既突出重点，又规范严密，相对旧版文本要科学得多。旧版文本规定处理违约责任的方式主要是继续履行、支付违约金和赔偿实际损失，而且将因违约而中止或解除合同的条款也放在违约一节中，在体例编排上有失科学。而由于新《合同法》强调处理违约责任的方式主要是继续履行、采取补救措施以及赔偿损失等，除此之外还规定了合同当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此新版文本在违约一节的设置上采纳了合同法的这些内容，又将中止履行和解除合同条款从违约一节中删除，这样不仅能与现行法律接轨，而且在条款设置上更加严密。２、关于索赔新版文本在索赔上增设了许多程序，首先突出了工程师在索赔程序中的作用，规定承包人应向工程师提出索赔意向通知及延长工期和（或）补偿经济损失的索赔的报告及有关资料，工程师在收到上述报告及有关资料后一定期限内应当予以答复，到期未答复的，视为发包人已经认可了该项索赔。另外，新版文本还增加规定了当索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性地发出索赔意向，并要在索赔事件终了后形成最终索赔报告及有关资料，弥补了旧版文本中的部分缺陷。其次，旧版文本规定索赔时限是索赔事件发生后的２０日，且发包人应在接到索赔通知后的１０日内给予答复；而新版文本则将索赔中不同阶段的时限一律定为２８天，符合国际惯例。最后，旧版文本的一大弊病是未将发包人向承包人索赔条款设置在内，造成承发包双方权利与义务不平等。新版文本则弥补了这个缺陷，规定发包人向承包人索赔，与承包人向发包人索赔的时限一致，都是２８天，但是新版文本对发包人向承包人索赔的程序仍然没有作出详细规定，使发包人的索赔在实践过程中的可操作性不够。３、关于争议新版施工合同示范文本在争议中没有较大改动。由于合同法确立合同争议的解决方式除当事人协商之外，主要是仲裁机构的仲裁以及人民法院的裁判，因此新版文本在合同争议解决设置上符合合同法的规定；同时，由于旧版文本规定在合同确已无法履行的情况下，当事人可以中止履行合同、停止施工，这就给当事人滥用停工权提供了理由和依据；而新版文本则强调“因单方违约导致合同确已无法履行”只是双方协议停止施工的一种情况，这样更符合合同法规定的当事人意思自治的原则，同时仍然将仲裁机构及人民法院要求停止施工的情况规定在内，在某种程序上也反映了司法权力对合同履行的必要作用。