最高院审理建设工程合同纠纷案件司法解释对建设工程合同及造价管

理提出的新问题新对策

分类: 常年法律顾问合同| 发表于 2010年10月15日星期五

最高人民法院关于

《审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

对建设工程合同及造价管理提出的新问题、新对策

中国建设工程造价协会专家委员会委员

上海市建纬律师事务所主任朱树英

2010年6月20日

一、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的主要内容及其重点难点条款

1、关于合同效力：

△第一条：建设工程施工合同无效的情形；

☆第二条：合同无效，工程验收合格的处理原则；

☆第三条：合同无效，工程验收不合格的处理原则；

☆第四条：违法转包、分包合同的处理原则；

第五条：施工中取得资质的，按有效处理；

☆△第六条：垫资原则上按有效处理；

第七条：劳务分包与工程转包。

2、关于合同的解除权：

第八条：发包人的合同解除权；

☆第九条：承包人的合同解除权；

☆第十条：解除合同后的处理原则。

3、关于质量问题：

☆△第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；

△第十二条：质量缺陷的处理原则；

△第十三条：未经验收擅自使用的处理原则。

4、关于工程期限问题：

△第十四条：实际竣工时间的确定；

△第十五条：质量争议期间工期的处理。

5、关于工程结算标准和工程量的确定：

☆第十六条：工程价款的计算标准；

☆第十七条：拖欠工程款应计付利息；

☆第十八条：根据实际情况确定利息起算时间；

☆△第十九条：工程量计算；

☆△第二十条：逾期不结算的后果；

☆△第二十一条：“黑白合同”的认定；

☆△第二十二条：按固定价格结算；

☆第二十三条：可以不全部鉴定；

6、关于程序问题的规定：

△第二十四条：建设工程不适用专属管辖规定；

△第二十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告；

☆△第二十六条：实际施工人利益的保护；

第二十七条：保修责任。

7、生效时间：

△第二十八条：解释的实施。（详见附件一）

说明：1、以上打“☆”者共16条均与工程造价有关，与解决拖欠工程款有关，是重点条款；

2、以上打“△”者共15条均系司法实践中的疑难问题，是难点条款。

3、以上打“☆”和“△”者共8条，既是重点，又是难点，需要特别重视。（二）最高人民法院应对金融海啸发布有关工程合同的最新规定

1、最高院民一庭对执行司法解释的指导意见

上述司法解释施行三周年之际，最高院民一庭该解释起草负责人、冯小光法官于2008年初发表《回顾与展望》（详见附件二），对各级法院准确执行该司法解释以及法官的自由裁量提出一系列的指导意见。

2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》该解释（详见附件三）已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会1462

次会议通过，共有30条规定，自2009年5月1日起施行。

3、最高人民法院法发第40号文件

最高人民法院法发第40号文件《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（详见附件四）于2009年7月7日颁布施行，共17条规定，分为慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系；依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题；区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失；正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为；正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力；合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益等六个方面，对当前后金融海啸前提下处理工程合同纠纷具有重要的指导意义。

4、最高人民法院的法发第42号文件

针对当前后金融海啸背景下的新情况，最高人民法院《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（详见附件五）于2009年7月9日颁布施行，共11条规定，其中第3、4、5、6四条规定对审理新形势下的建设工程合同纠纷案件的新特点作出有针对性的最新规定，这对施工单位的合同管理提出了新要求。

5、中共中央办公厅、国务院办公厅的专治意见。

中共中央、国务院办公厅于2008年8月印发了《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》（详见附件六），并发出通知用二年时间进行综合治理，要求各地区各部门结合实际认真贯彻执行。

6、江苏省高级人民法院的地方指导意见。

江苏省高院已于2008年12月施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（详见附件七），共有29条规定，对于江苏省各级法院审理建设工程施工合同案件具有现实的、有针对性的指导作用。

7、浙江省高级人民法院正在起草、修改的地方指导意见。

浙江省高院正在制定的《关于审理建设工程案件适用法律若干问题的指导意见》（详见附件八），共有47条规定，对于浙江省各级法院审理建设工程施工合同案件具有现实的、有针对性的指导作用。

8、我国《侵权责任法》将于今年7月1日正式施行。

我国《侵权责任法》（详见附件九）共12章92条规定。侵权责任法的施行对施工企业的人身权、财产权的保护具有重要的意义，同时也对企业的合同管理和法务工提出了一系列的新课题和新要求，尤其是企业经常碰到的当违约责任与侵权责任竞合时如何作出准确的选择，成为一个施工企业必须认真研究的管理课题。

二、建设工程合同的基本特点和合约管理的主要环节

（一）建设工程合同的基本特点

1、建设工程合同：是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。

2、签订建设工程合同的法定前置程序——经招标投标过程中标。

3、建设工程合同的基本特点：

△ 标的特殊：履约周期长、涉及内容多、条款复杂、环节众多；

△ 派生连贯：建设工程合同（包括勘察、设计、施工三类）会派生出监理、建筑材料、设备采购、专业分包等合同；

△ 互为对价：承包人确保工期、质量，发包人支付价款；

△ 承包人处于明显的弱势地位，需要法律给予特殊的保护。

（二）建设工程合同纠纷产生的主要原因

1、建设单位在项目建设过程中，频繁进行设计变更、新增建设项目，导致实际发生的工程造价高于建设单位的预算造价，双方难以就签证价款达成一致意见,造成有关签证款的争议纠纷，以及建设单位资金短缺，无力支付施工单位相应的工程款；

2、建设单位与施工单位因有关预付款、进度款、签证款纠纷无法达成一致意见，造成施工单位停工待款并向建设单位主张相应的机械、设备、人员窝工损失，建设单位要求施工单位及时复工并向施工单位主张相应的工期、融资损失，导致双方发生索赔款的纠纷；

3、施工单位向建设单位提交工程结算报告及结算资料后，建设单位迟迟不能审定工程造价，并以施工单位未提交结算资料或提交的结算资料不齐全作为其拖延工程款结算的抗辩理由，造成工程结算拖欠的纠纷；

4、建设单位与施工单位在结算过程中，因对建设工程施工合同中约定的有关固定总价、固定单价、可调价的计价原则理解不同，造成有关结算款纠纷；

5、因施工企业的挂靠以及工期、质量确有问题，或者未及时依约交付竣工资料导致建设单位与施工单位的逾期竣工或质量缺陷及损失索赔纠纷

6、建设工程交付使用后，因建设单位主张发生工程保修事宜，在未获得施工单位事先同意的情况下，直接委托第三方进行维修，施工单位要求返还工程质量保修金时发生工程保修金纠纷。

（三）施工单位加强合约管理的主要环节

1、关于合同签约管理的主要环节

△ 强化投标单位的资质控制；

△ 强化投标策略的进退应对；

△ 强化签约管理的风险防范；

A、谈判人员应负责合同的真实性、可行性；

B、审查人员应负责合同的严密性、合法性；

C、批准人员应负责合同的决策性、风险性。