案例一刘传华与赵权劳动争议案民事判决书（2015）合民一终字第03540号上诉人（原审被告）：赵权。

委托代理人：王自，安徽金亚太律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘传华。

委托代理人：刘勇，安徽睿正律师事务所律师。

上诉人赵权因与被上诉人刘传华劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院于2015年5月18日作出的（2014）合高新民一初字第01419号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院查明：刘传华于2013年7月份进入赵权经营的未办理工商登记的合肥三利脚手架厂工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定工资。

2013年11月13日，刘传华在工作过程中被机器绞伤致右拇指毁损性离断伤，当即被送至中国人民解放军第一零五医院进行救治，经治疗于2013年11月22日出院。

经刘传华单方委托，安徽求实司法鉴定中心于2014年5月20日就刘传华的伤残等级、休息期限、营养期限、护理期限作出《鉴定意见》，鉴定意见为：被鉴定人刘传华右拇指毁损性离断伤，符合机械外力（钻床绞伤）所致，现遗右拇指末节缺失伴功能完全丧失，其损伤的后遗症符合《工标》七级伤残；刘传华右手拇指毁损离断伤的休息期限为伤后120日，营养期限为伤后60日，护理期限为伤后90日刘传华为此支出鉴定费2000元。

之后，刘传华以赵权为被申请人，向合肥经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该仲裁委员会于2014年7月1日作出合经区劳人仲不字（2014）12号《不予受理通知书》，决定不予受理。

刘传华遂诉至原审法院，请求判令赵权支付刘传华一次性赔偿金216840元（54210元／年×4）以及刘传华治疗期间的生活费12000元、护理费8730元、住院伙食补助费300元、营养费1800元、鉴定费2280元、交通费1000元。

诉讼过程中，经刘传华申请，原审法院依法委托合肥市劳动能力鉴定委员会对刘传华的劳动能力进行鉴定，该鉴定委员会于2014年12月4日出具合劳鉴委托（2014）第028号《委托鉴定结论书》，鉴定结论为：根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180----2006）标准，劳动功能障碍鉴定为七级。

刘传华为此垫付鉴定费280元。

原审法院另查明：赵权于2013年11月25日向刘传华出具了一份《证明》，内容为：员工刘传华在合肥三利脚手架厂在工作中大拇手指头碰伤，现疗养一段时间，确认工伤。

2014年4月17日，赵权通过银行转账的方式向刘传华支付了15000元。

2013年度合肥市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为55006元。

原审法院认为：《工伤保险条例》第六十六条规定，"无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇"。

本案中，赵权所经营的合肥三利脚手架厂未经依法登记并领取工商营业执照，即以合肥三利脚手架厂的名义对外招聘员工为其工作，属于非法用工单位。

刘传华在赵权经营的合肥三利脚手架厂工作并在工作中受伤，依法应认定为非法用工单位伤亡人员，赵权作为非法用工单位的经营者，系适格的赔偿义务人，应就刘传华因用工受伤所遭受的损失承担相应的赔偿责任。

赵权辩称双方之间系劳务关系，未就其主张进行举证，结合本案具体案情以及赵权书写的证明，可以确定双方之间存在的是劳动关系而非劳务关系。

刘传华主张的各项损失中的合理部分确认如下：1、一次性赔偿金。

刘传华的伤情经合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍七级，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条之规定，七级伤残的一次性赔偿金为赔偿基数的4倍，赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资，据此，参照合肥地区上年度职工年平均工资55006元的标准，一次性赔偿金应计为220024元（55006元／年×4），刘传华主张一次性赔偿金216840元，系对其自身权利的处分，对此予以认可，故对于刘传华主张的一次性赔偿金确定为216840元。

2、治疗期间的生活费。

根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条之规定，职工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资确定，安徽求实司法鉴定中心出具的《鉴定意见》确定刘传华的休息期限为伤后120日，此期间的生活费根据合肥地区上年度职工年平均工资55006元计算，应为18335元（55006元／年÷12个月×120天÷30天），刘传华主张的治疗期间生活费为12000元，系对其自身权利的处分，对此予以认可，故对于刘传华主张的治疗期间生活费确定为12000元。

3、住院伙食补助费。

根据安徽省人力资源和社会保障厅《关于贯彻执行安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法若干问题的意见》第三条之规定，工伤职工在统筹地区内住院治疗工伤的，其伙食补助费标准为每人每天20元。

刘传华在统筹地区内就医，住院时间共计9天，按每天20元计算，住院伙食补助费共计180元（20元／天×9天）。

4、护理费。

鉴于刘传华未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，对其主张的住院期间的护理费予以支持，但其主张的剩余部分的护理费用不予支持。

刘传华的住院期间共计9天，根据《安徽省工伤保险条例》第二十九条之规定，工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费，护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。

据此，赵权应支付刘传华住院期间护理费1100元（55006元／年÷12个月×80%×9天÷30天）。

5、鉴定费。

刘传华主张的鉴定费2280元，系因本案事故实际发生的损失，予以确认。

综上，赵权应赔偿刘传华的各项费用合计为232400元。

赵权已经支付刘传华的15000元应自赵权赔偿的费用中扣除，故赵权还应向刘传华支付217400元。

刘传华主张的营养费1800元，因其以劳动争议纠纷向法院提起诉讼，应当适用劳动争议相关法律法规之规定，该项主张没有法律依据，不予支持。

刘传华主张的交通费1000元，因其未到单位工伤保险统筹地区以外地区就医，亦不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第六十六条之规定，判决：一、赵权于判决生效之日起十日内支付刘传华各项费用共计217400元；二、驳回刘传华的其他诉讼请求。

案件受理费10元减半收取为5元，由赵权负担。

赵权不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清。

一、原审法院虽委托合肥市劳动能力鉴定委员会就刘传华的劳动功能障碍进行鉴定为七极，但上诉人自2015年1月8日收到鉴定结论后，于1月22日即向原审法院递交了复查鉴定申请书，但原审法院并未同意。

根据《工伤保险条例》第二十条明确规定，安徽省劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论，故原审法院对于刘传华的劳动功能障碍程度到底是多少，并未查清。

二、刘传华提交的安徽求实司法鉴定中心出具的鉴定报告是其单方委托，且该委托不符合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》等法律规定的计付相关工伤待遇或赔偿待遇的程序要求，故刘传华支付的鉴定费2000元完全系其自身过错导致，并不是本案事故发生的必要损失，不应由上诉人承担。

且根据《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法》（试行）相关规定，刘传华单方就所谓的休息期限进行鉴定，完全没有必要。

三、刘传华提交的所有病案材料并未有医疗机构出具证明或主治医生的医嘱，确认刘传华需要护理。

且刘传华的病情仅为拇指受伤，客观上也不需要护理，故上诉人不应向其支付1100元住院期间护理费。

综上，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。

刘传华答辩称：原审法院依法委托鉴定，应予认定，刘传华实际支付的鉴定费用客观存在，应当由上诉人承担。

刘传华受伤后有停工留薪期，虽然没有医嘱，但原审法院支持住院期间的护理费，也是符合规定的。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，双方当事人均未提交新证据，所举证据均同一审，相对方质证意见也同一审。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

二审另查明：原审法院委托合肥市劳动能力鉴定委员会对刘传华的劳动能力鉴定后，赵权向原审法院提交劳动功能障碍复查鉴定申请，申请原审法院委托安徽省劳动能力鉴定委员会对刘传华的劳动功能障碍进行复查鉴定。

原审法院已经书面告知赵权，赵权的申请不属于《工伤保险条例》第二十六条规定可以申请再次鉴定的情形，对其申请不予准许。

本院认为：刘传华的劳动功能障碍等级已经原审法院委托合肥市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，赵权对此虽持有异议，并向原审法院申请委托安徽省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，并不符合《工伤保险条例》第二十六条规定可以申请再次鉴定的情形。

原审法院已经对此向赵权书面告知不予准许，符合法律规定。

赵权以此理由再次提起上诉，无事实和法律依据。

刘传华受伤后委托安徽求实司法鉴定中心对其劳动功能障碍等级以及三期作出鉴定，系为其向赵权主张权利合理支出的费用，原审法院判令鉴定费2000元由赵权承担并据此认定刘传华住院期间的护理费1100元，并无不当。

综上，赵权的上诉请求不能成立，本院不予支持。

原审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人赵权负担。

本判决为终审判决。

审判长陈思审判员沈静审判员王莉二〇一五年十一月二十四日书记员丁宇琪案例二名为劳务实为劳动关系的认定――冯某诉甲公司劳动争议案【基本案情】2009年3月17日，冯某与甲公司签订《劳务协议》，约定：合同于2009年3月17日生效，期限1年，其中冯某试用期至2009年3月24日止;冯某在甲公司担任业务员，甲公司每月20日以货币形式支付冯某上月劳务报酬，标准为1000元;自2009年4月份开始，甲公司将按业务提成给冯某发放工资。

由于冯某2009年4月份没有工作业绩，甲公司未给冯某发放工资。

2009年6月，甲公司又以同样的理由未给冯某发放工资，并于2009年6月26日上午以公司效益不好为由将冯某辞退，未支付任何补偿。

冯某在甲公司工作期间，甲公司也未为冯某缴纳社会保险。

冯某遂提起仲裁，要求甲公司支付拖欠的工资及经济补偿金。

仲裁对于其申请不予受理。

冯某又诉至法院。

冯某主张双方为劳动关系，要求甲公司支付2009年4月份的工资1000元、6月份的工资850元、拖欠工资的赔偿金3500元，解除劳动合同的经济补偿金500元，社会保险金300元。