论合同中的附随义务

论合同中的附随义务

发表时间:2010年07月23日关键词:合同附随义务

重庆-永川

苟亿强

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摘要

合同的附随义务是相对于合同的主义务而言，是合同的标的，价款等主条款以外规定的或法律规定的通知、协助、保密等义务。合同附随义务务产生于民法学说判例，具有平衡个人权利、权益与社会权利、权益，追求实质正义的功能。本文

从附随义务的历史演变入手,阐述了附随义务的涵义及理论基础,分析了违反附

随义务的立法不足，为我国立法进一步完善关于附随义务的提供参考。

作者：苟亿强

内容摘要：合同的附随义务是相对于合同的主义务而言，是合同的标的，价款等主条款以外规定的或法律规定的通知、协助、保密等义务。合同附随义务务产生于民法学说判例，具有平衡个人权利、权益与社会权利、权益，追求实质正义的

功能。本文从附随义务的历史演变入手,阐述了附随义务的涵义及理论基础,分

析了违反附随义务的立法不足，为我国立法进一步完善关于附随义务的提供参考。关键词：附随义务、先合同义务、后合同义务

一、附随义务的概念

附随义务理论最初萌芽可以追溯到罗马法中的合意契约和诚信诉讼，附随义务进

入到立法的规定中最早是在《法国民法典》第1134条第3款规定：“契约应以善意履行之。”第1条规定：“订约人不仅要履行他明确承诺的义务，而且要履行根据契约的性质，发生公平原则、习惯或法律赋予的义务。”也就是说罗马法

在司法实践中衍生的善意、诚实的补充义务在《法国民法典》中得到立法的规定。后《德国民法典》中关于附随义务（Nebenpflicht）的第242规定：“债务人有

义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”该条被称为现代契约法的一般条款，用这一条确定和补充契约当事人的义务，甚至是契约履行后的义务，是

立法者制定该条款的目的所在[1]，德国的法院在审判过程中充分运用了这一条

款，并在此基础上创设了注意义务、合作义务、告知义务等，大大丰富了附随义务的内涵。并通过判例建立了积极侵害债权制度，从而弥补了原有法律的不足，使得附随义务获得法律上的认可，人们逐渐开始在对主给付义务之外的其他的附随义务进行研究，以此作为扩大对受害人利益的保护。所以说“附随义务的理论

发源于德国，并为各国判例及学说接受。”[2]

目前，各国立法对附随义务并没有明确规定其涵义，故学界对其表述也并不一致。在德国,附随义务有Schutzpflict、Nebenpflict等多种表述。[3]在日本，与要素债务相对，亦有附随债务的提法[4]。在我国台湾

地区对此称谓不一,如附随义务、附从义务、附随债务等,但称附随义务更为普遍[5]。在我国，有人认为，附随义务是依诚实信用原则，债务人于契约及法律所定内容以外，尚负有的义务[6]。.有人认为附随义务是为使债权能圆满实现,或保护债权人其他法益,债务人除给付义务之外，还应负的义务。该义务是以诚实信用原则为基础,并非自始确定,而是随债之关系的发展依，事态情况而发生的义务[7]。还有的认为附随义务是法律无明文规定,当事人亦无明确约定但，为维护对方当事人的利益并，依社会的一般交易观念,当事人应负担的义务[8]。附随义务，是指是当事人在合同中没有明确约定，而依法规定所产生的义务[9]。合同约定之外的义务相对于合同的主给付义务的附随义务，包

括独立的附随义务即从给付义务和非独立的附随。从给付义务可以独立诉请，非独立附随义务是基于诚实信用原则而产生，不能独立诉请，对这一义务的违反，

给付方造成损失时，应当承担损害赔偿责任[10]。比较权威的概念是这个定义

的：“所谓附随义务是指在债的关系发展过程中，债务人在给付义务之外，基于诚实信用原则，根据债的性质、目的和交易习惯而应履行的义务，如照顾义务、

保管义务、协助义务、保密义务、保护义务等”。[11]其中“给付义务包括主给

付义务和从给付义务，主给付是指债所固有的和必备的并用以决定债的类型的基本义务。如买卖合同中，出卖人所负将会出场物及转移其所有权的义务，买受人负有支付价款的义务，均属主给付义务。从给付义务，是指不具有独立意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的不在于决定债的类型，而在于确保债权人利益能够获得最大满足，从给付义务的发生，有的是基于是法律明文规定，

有的是基于当事人的约定，有的基于诚实信用原则”[12]。

从这个定义的表述来看，附随义务包括先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务。这种附随义务势力范围涉及合同的订立、履行、变更和终止的整个过程。先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务虽然在一些方面存在差异，但它们在维护合同当事人的利益，实践诚实信用原则，保护交易的安全性和稳定性上更多的是一种共同性。因此应将其统一在附随义务的涵义中，以构建完整的现代合同法义务群。

附随义务具有以下特征：（1）附随义务具有从属性。由于附随义务的存在价值主要是使债权人的利益得到更好的实现，所以，在合同关系中附随义务居于从属地位。（2）附随义务具有不确定性。一般而言，合同义务分为法定义务和约定

义务两种，而且这些义务在合同成立之初就已经被确定。但是，附随义务具有一定的特殊性，它并非自始确定，而是随着合同关系的进行，

视具体情况要求当事人遵守一定的义务，以维护对方当事人的利益。（3）附随

义务具有法定性。合同法属于私法范畴，合同法中的大多数条款均属于任意性规范，当事人在不违反法律强制性规定的前提下，可以在契约自由原则的框架内自主决定合同内容，合同中双方的权利和义务的设定具有任意性；而附随义务则是基于诚实信用原则产生的，即使当事人双方在订立合同时没有约定，也不影响该种义务的存在，而且，此类义务一般情况下当事人也无权废止。

二、附随义务确立的意义

首先，附随义务的确立反映了诚实信用原则的价值，弥补了传统债法的不足。通说认为，附随义务的形成，其理论基础为诚实信用原则。在现代民法中，诚信原则被有“帝王条款”之称。当合同所约定的内容不能通过合同解释的方法加以明确时，法官应依诚信原则，对合同义务予以扩张，以补充合同内容，使合同当事