试论正当防卫的界定薛志刚[内容摘要] 正当防卫界定问题是我国司法界的一个探讨的课题。

本文联系具体案例，从“正当防月必须是针对不法侵害行为”、“正当防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行”、“正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不允许对未参与侵害的其他人实行”、“正当防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害”等五个方面探讨了这一问题。

指出正当防卫的界定，对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，有效地惩罚犯罪有着十分重要的意义。

[关键词] 正当防卫界定不法侵害限度损害目录1、内容摘要 (1)2、关键词 (1)3、正文 (3)一、正当防卫必须是针对不法侵害行为 (3)二、正当防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行 (3)三、正当防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害 (4)四、正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不允许对未参与侵害的其他人实行 (4)五、正当防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害 (5)4、参考文献 (5)试论正当防卫的界定所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

由此可见，正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是保障社会公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。

但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。

因此，对于正当防卫如何界定，本人在此谈一些自己的看法，以供参考。

一、正当防卫必须是针对不法侵害行为所谓不法侵害，是指对受法律保护的公、私合法权益进行侵害。

不法侵害的性质，即包括犯罪行为的侵害，也包括一般违法行为的侵害，受害人都有对侵害者实行防卫的权利。

但是，是否对一切不法侵害行为都应当实施正当防卫。

笔者认为，正当防卫中所指的不法侵害，分两种情形：1.主要是指那些侵害性质严重、侵害程度激烈、危险性较大，具有积极进攻性的侵害行为。

从犯罪性质的侵害行为来看，针对不法侵害行为实行防卫，通常是指具有紧迫感的、带有暴力性、破坏性的、能够给客体造成严重损害的那些犯罪。

如：被告人王某，女，29岁，桃江县某乡农民。

2003年3月15日，村民李某见王某的丈夫外出打工，当晚窜入王家，欲行强暴，王某挣扎中摸到枕下一把剪刀，然后不顾一切往李某身上猛刺。

李某胸部、腹部多处被刺当场死亡。

案例分析：本案中，被告人王某，当自己的性权利和人身安全受到严重侵害的时候，为了自救将李某当场刺死，其行使的是特别防卫权，属于正当防卫，而不是防卫过当，依法不负任何刑事责任。

2.对于一般性的、危害不大的、程度较轻微的不法侵害行为，一般不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解或其他方法来解决，以达到化解矛盾之目的。

如：我县某幼儿园保育员李某（女，３０岁）于某日下午带领８名幼儿外出游玩。

途中幼儿王某（女，３岁）失足坠入路旁粪池，李某见状只向农民高声呼救，不肯跳入粪池救人。

约２０分钟后，路过此地的农民张某听到呼救后赶来，一看此景，非常气愤，看到她身为教师，却不救人。

张某随手给了那老师重重一棍，然后跳入粪池救人，经过奋力相救，幼儿王某已被救起，但教师李某却被打成重伤。

农民张某棒打教师的行为属正当防卫吗？答案是否定的。

因为正当防卫必须具备起因条件，即存在现实的不法侵害，而且这些侵害必须是具有攻击性、破坏性和紧迫性，在采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的情况下，才宜进行的防卫措施。

教师李某对学生遇困时有救助的职责，她的行为虽然已导致严重后果，已涉嫌犯罪，但不作为犯罪缺乏侵害的攻击性、紧迫性。

本案中，农民张某见义勇为救小孩的精神是值得表扬的，但同时，他也要为自己棒打教师的行为承担相应的刑事责任。

总之，防卫必须是针对不法侵害行为实施。

二、正当防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行1.不法侵害必须是实际上存在的，而不是凭主观想象或主观推测的。

如果把实际上不存在的不法侵害凭想象、推测误认为不法侵害存在，错误地实行所谓正当防卫，造成无辜者的损害，这种防卫，在刑法理论上叫做假想防卫。

对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认识错误的处理原则来处理。

即如果属于行为人当时主观上能够预见的，但由于疏忽大意而没有预见到的，按过失犯罪论处；如果属于行为人当时不可能预见到的，则按意外事件对待，不应追究刑事责任。

2.不法侵害行为必须是正在进行的，而不是尚未开始或已经结束的。

正当防卫必须正在进行，也就是说，防卫必须在不法侵害行为已经开始时实施，尚未结束之前进行。

如：2007年3月的一天晚上，桃江县修山镇学生田华从同学家归来，路过一条偏僻的胡同时，突然从胡同口处跳出一个持刀青年黄某。

黄某把刀逼向田华并让他交出钱和手表，田华扭头就跑，结果跑进了死胡同，而黄某则持刀紧随其后，在慌乱害怕中，田华拿起墙角的一根木棒，向黄某挥去，黄某应声倒下，田华立即向派出所投案，后经查验，黄某已死亡。

案例分析：田华的行为是正当防卫。

根据刑法第20条第3款规定：对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为、造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

本案中，田华对正在进行持刀抢劫的黄某采取防卫行为，将之打死，属于正当防卫。

对不法侵害行为实施以前或者结束以后，都不能实行所谓的正当防卫。

如果在上述情况下进行所谓的防卫，在刑法理论上称为防卫不适时，对于防卫不适时，构成犯罪的，依法应承担刑事责任。

三、防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害从正当防卫的目的看，防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。

防卫如果是出于侵害他人的非正义目的，或出于保护其非法利益或惩罚犯罪的目的，其主观目的与正当防卫的主观目的相违背，不顾正当防卫的界定具有正义性，故这种防卫不属于正当防卫。

在司法实践中，下列几种情况不属于正当防卫：1、对于挑拨行为防卫不能视为正当防卫。

所谓挑拨防卫就是指以挑拨、寻衅等不正当手段故意激怒他人，引起他人向自己袭击，然后借口防卫故意伤害他人的行为，对于挑拨防卫，应以有预谋的故意犯罪论处。

2、对于互殴、聚众斗殴、械斗等行为不能视为正当防卫。

因为互殴、聚众斗殴、械斗等行为，其主观目的都是为了侵害对方，而不是为了保护公、私财产及人身安全的合法权益，故双方均无正当防卫可言。

但是对于互殴的一方已主动退让，放弃互殴，而另一方紧追不舍，继续实施殴打行为，这时主动退让的一方可以进行正当防卫。

3、对于为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。

正当防卫的主观目的是为了保护公、私财产免受正在进行的不法侵害，其主观目的具有鲜明的正义性。

为保护非法利益而实施的侵害行为，其主观目的与正当防卫的主观目的背道而驰，故不属于正当防卫。

因此，认定是否属于正当防卫，从其主观目的上看，必须以是否具有正义性来确认。

四、正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不允许对未参与侵害的其他人实行实行正当防卫，其目的是为了排除和制止不法侵害，保护合法权益，而不法侵害的行为只能来自侵害者。

因此，防卫只能针对不法侵害者本人实行（共同犯罪除外），才能达到排除和制止不法侵害的目的。

如果在防卫过程中给第三人造成损害，而在实施行为过程中又不符合紧急避险条件的，则应根据有无过错或过失来确定是否应负刑事责任。

如果明知是第三人而故意加以侵害，构成犯罪的，则应以故意犯罪论处。

如果是由于防卫人的精神高度紧张，错误地把第三人当成侵害人而对其实行所谓的防卫，则属于假想防卫。

对于假想防卫，应按假想防卫的原则来处理。

五、正当防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害正当防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所使用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。

如果防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任。

防卫是否明显超过必要的限度造成重大损害，是正当防卫和防卫过当的分界线。

对于如何具体判断防卫行为是否明显超过必要的限度造成重大损害，在法律上没有具体的规定标准，但在法学界和司法实践中主要有以下两种观点：一种是基本相适应说，另一种是必要限度。

所谓基本相适应就是指防卫行为与侵害行为应当基本相适应。

如果防卫行为与侵害行为不是基本相适应，而是明显超过侵害行为造成重大损害，是防卫过当。

如：孙明亮，男，19岁。

桃江县人，某晚孙明亮和蒋小平去看电影。

见郭鹏祥及郭小平、马忠全三人纠缠少女陈某、张某。

孙明亮和蒋小平上前制止，与郭鹏祥等人发生争执。

蒋小平打了郭鹏祥一拳，郭鹏祥等三人逃跑。

孙明亮和蒋小平遂将陈某、张某护送回家。

此时郭鹏祥、郭小平、马忠全召集其友胡某等四人，结伙寻找孙明亮、蒋小平，企图报复。

发现孙明亮、蒋小平，郭鹏祥猛击蒋小平数拳。

蒋小平和孙明亮退到垃圾堆上。

郭鹏祥继续扑打，孙明亮掏出随身携带弹簧刀照郭鹏祥左胸刺了一刀，郭鹏祥当即倒地；孙明亮又持刀向空中乱划了几下，便与蒋小平乘机脱身。

郭鹏祥失血过多，送往医院途中死亡。

案例分析：孙明亮的行为属于防卫过当，不是正当防卫，应当依法负刑事责任。

理由是：（1）孙明亮具备正当防卫的条件。

郭鹏祥等人拉扯纠缠少女被孙明亮等人制止后，又返回寻衅滋事，继续实施不法侵害，孙明亮等人有权进行正当防卫。

（2）孙明亮的防卫行为明显超过了必要的限度，造成了重大损害、属于防卫过当。

郭鹏样等人虽然实施了不法侵害，但强度较轻，只是用拳头殴打，而孙明亮防卫时则使用弹簧刀照郭鹏祥的胸部刺一刀，将其刺死，其防卫的手段、强度都明显大大超过了不法侵害人所实施的不法侵害的手段、强度，并且造成了不法侵害人死亡的重大损害结果，属于防卫过当。

另一种是必要限度。

所谓必要限度是指防卫必须具有足以有效制止不法侵害行为所必需的手段和强度，这种必需手段和强度就是必要限度。

笔者认为，防卫的目的是为了制止不法侵害，保护合法权益。

因此，对于防卫行为是否过当，限度如何，不能以防卫人的主观认识为标准，只能以客观实际为标准。

一般来说，正当防卫的限度应包括以下四方面内容：1、凡是能用较缓和的手段制止不法侵害时，就不允许用激烈、超强度的手段进行防卫。

2、为了避免较轻的不法侵害，不允许造成严重的损害结果。

3、对于没有明显立即危及人身安全或重大财产安全的不法侵害行为，不允许采用激烈的重伤、杀害手段进行防卫。

4、采取措施制止不法侵害后，不允许对不法侵害人继续加害等。

总之，法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。