建设工程施工合同与招标文件不一致的处理原则

司法解释二第10条规定，建设工程施工合同与招标文件不一致时，当事人可以请求将招标文件等作为结算工程价款的依据。这是在司法解释一第21规定的基础上，往建设工程施工合同签订的上游又进了一步，目的在于追求真相，在于寻找最接近当事人真实意思表示的内容。最高院认为，在招投标阶段，无论是招标人还是投标人，这时候制作的文件内容最能体现当事人的真实意思，最能接近合理、公平的民事原则。当然，这样也有利于保障招投标制定的实施，最大程度保证建设项目的质量。

司法解释一第21规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。随着建筑施工合同备案制度的取消，随着司法解释二的实施，我们完全可以把备案合同等同于招标合同。除中标合同外，在建设工程领域还常有实际履行的合同，对此我们应该怎么理解。在司法解释二出台之前，都把实际履行的合同称之为“黑合同、阴合同”，把招标合同或备案合同称之为“白合同、阳合同”。现在，不能把所有实际履行的合同都称之为“黑合同了”，因客观情况发生了招投标时难以预见的变化另行订立的合同，就不属于“黑合同”。，同样具有法律效力。

中标合同本就应该根据招投标文件、中标通知书等内容签订，这点法律有明确的规定。中标通知书发出后，在招标人和中标人之间就成立了合同关系，合同的内容就是招投标文件内容的再体现。所以，即便是招投标不签订建设工程施工合同，双方的合同关系也已经成立，依据招投标文件内容约束双方的权利义务完全可以。

有一点需要明确，适用司法解释二第10条的前提是整个招投标行为合法。如果有任何违反招投标法律规定，导致招投标无效的，其法律后果就是招投标无效。这样的话，招投标文件自然不具有法律效力。招投标文件不具有法律效力，签订的建设工程施工合同自然无效。那么在这种情况下如何解决发包人与实际施工人的纠纷？如果工程还没有开始建设施工，双方根据缔约过失责任归责；如果已经开始建设施工了，那么就首先要确定所建设的工程质量是否合格。工程质量合格的，根据定额和造价信息进行司法鉴定。工程不合格的，能修复的进行修复，不能修复的，实际施工人丧失要求支付工程款的资格，给发包人造成损失的，实际施工人应当根据过错对发包人进行赔偿。这在司法解释一里面都有规定，但是还有结合司法解释二第3条处理。

最后，不能把司法解释二第10条的规定进行扩大解释，认为所有与招投标文件不一致的合同内容，都应当以招投标文件内容为准。对于一些非实质性条款的内容，还是要尊重当事人的合意，

依据双方签订的建设工程施工合同为准。当然，如果在建设工程施工合同中明确约定，招投标文件的效力大于中标合同的除外。