（合同知识）合同成立生效及效力若干问题研
究
合同成立、生效及效力若干问题研究
姓名:潘润轩(内容摘要)
本文通过对合同“统壹论”和“分离论”的分析，阐述了合同成立及生效的联系和区别。前者是当事人意思自治范畴，属事实判断，后者是法律对已成立的合同的评价，为价值判断。只有成立的合同，才能生效。区分俩者体现了契约自由原则和国家法律干预相结合的现代合同法精神。于合同的生效要件中，仍应注意区分合同生效应进行的登记和合同履行中实现权利转移所进行的登记。所谓合同的效力是依法成立的合同对当事人产生的法律效力。对合同生效要件满足程度的不同，有不同的效力类型。同时，合同的拘束力和合同法律约束力及合同的法律效力是三个不应混淆的概念，其于存于阶段和内容范围上均有较大差异。此外，本文仍从合同成立，生效和效力发生的不同阶段产生的责任形态入手，通过分析国内外现有的观点和做法，进壹步探讨对其责任进行规制的问题。于合同成立前及无效时，为缔约过失责任；合同成立后未生效前，能够缔约过失责任论，合同有效成立后，既可能为违约责任，又可能为缔约过失责任，甚至俩者且存。
[关键词]合同成立同生效同效力同拘束力法律约束力
引言
《合同法》颁布以前，合同成立、生效及有效问题是我国理论界研究比较薄弱的问题之壹。长期依合同“统壹论”观点，对三者不予严格区分。进而混淆合同的不成立，无效和不生效三个概念。法院往往“依法”作出令当事人迷惑的合同无效判决竟高达40%-50%.这种过多过滥的无效合同的认定，不仅造成社会财富的浪费，而且于很大程度上侵害了当事人契约的自由，不利于对当事人意思的尊重，甚至导致民事主体对民商法的信任危机。《合同法》颁布以后，理论界和司法界开始对其进行区分。虽学者著述颇丰，然见解各异，众说纷纭，难以对三者和由此而产生的合同拘束力、合同法律约束力、合同效力以及根据其不同阶段而产生的法律责任形态
形成统壹认识，甚至造成了更加混乱的局面。笔者不揣浅陋，试图对合同这壹系列理论问题重新予以反思和探讨。
壹、合同成立和生效的“统壹论”和“分离论”
所谓“统壹论”是指不区分合同的成立及生效，合同成立要件本身就包括合同生效要件内容，故合同成立，就是有效成立。具有法律效力。此种理论产生于罗马法。当时人们普遍认为，订立合同旨于实现合同所产生的权利和利益，如果成立的合同不能生效，则订约当事人所订立的合同不过是壹纸空文。不能达到其订约的目的。正是由于当事人合意的目的就是要使合同生效，罗马法规定了“同时成立原则（prinzipdersimultanitotoderSimultanErreichung）”认为法律行为之成立必须和其效力同时为之，故权利发生原因之事实，非要件全部具备，不发生法律之效果。即合同成立和否除要考虑合同当事人是否达成协议或意思表示壹致外，仍应考虑合同当事人是否具有缔约能力，合同内容是否合法等因素。不过，于德国或法国继受罗马法时，已根本改变了这壹原则。根据台湾学者王伯琦先生的解释，作出这种更改的原因于于罗马法十分强调法律行为方式，而忽视了当事人的意思。壹旦法律行为的方式得到遵守，行为自然有效，因此不必要区分法律行为的成立和生效问题。而自文艺复兴以后，个人主义思潮于欧洲勃兴意思主义于民法中占据主要地位，法律行为的方式逐渐退居其次，这就必须区分法律行为的成立和生效，不成立和无效问题。故“分离论”由此产生，合同的成立和生效严格区分开来，各有其自己的构成要件。合同成立和否，主要见缔约人之间就某壹事项或行为是否达成协议或意思表示壹致，而缔约人是否具有缔约能力，合同内容是否合法等就属生效范畴了。成立的合同符合生效要件的有效，不符合生效要件的，可能导致无效、可撤消、效力待定。
通过俩种理论的对比，笔者认为“分离论”更符合社会本位的立法趋势，体现了契约自由（合同成立）和国家干预（合同生效）相结合的现代合同法精神。合同法是以商品经济的存于为基础，调整的是财产交换关系，属私法范畴。契约自由，意思
自治已成为各国合同法的基本原则，即是否订立合同，和谁订立合同，订立何种合同，合同如何履行及纠纷如何解决均应当是当事人自己的事。当事人会根据自身利益来确定，法律无须干涉太多。可是由于商品经济主体利益的多元性和不可调和性，纯粹的契约自由、意思自治且不能解决合同中的所有问题，尤其是已超越了当事人的涉及国家利益和社会利益的保护问题。所以于当事人意思自治的前提下，法律的干预是必须的。因此，契约自由和国家干预相结合体现了现代合同法立法精神，合同成立和生效相分开，各有其内涵。合同成立反映的是当事人自由协商的结果，是意思自治原则的表现，它回答的是壹个事实判断问题，即“有没有某壹
合同的现实存于”。于回答此问题时，且不溶入回答人的主观判断。而合同生效则体现了国家通过法律对缔约人合意的评价，反映了国家对财产交换关系的干预，其回答的问题是“已经存于的某壹合同是否能获得法律的保护以及能于何种程度上获得法律保护”。于回答这壹问题时，必须溶入相应的主观判断和价值判断，使行为人的意思表示纳入国家意志所认可的范围，达到合同当事人之间，当事人和社会之间的利益平衡，从而促进社会经济的正常运行。
二、合同的成立
合同的成立是指当事人达成协议而建立合同关系。它是认定合同生效的前提条件。如果合同根本没有成立，那么确认合同的有效和无效问题就无从谈起，更谈不上合同的履行、变更和终止。
（壹）合同的壹般成立要件
关于合同应具备何种壹般要件才可成立，通常存于以下几种观点：第壹种观点认为，合同的壹般成立要件包括双方当事人、意思表示壹致和以订立合同为目的。第二种观点认为须有双方或多方当事人、对主要条款达成合意、具备要约和承诺阶段。第三种观点认为只需意思表示壹致即可。笔者认为合同的壹般成立要件应为当事人意思表示壹致，即达成合意，且这种合意经历了要约和承诺阶段。有学者认为合同不能没有行为人，而且可能有多个行为人。然不能忽略的是只有人才能作出意思表示，
意思表示壹致本身就表明肯定存于俩个或俩个之上当事人，否则，何来壹致的可能性。因此，双方或多方当事人已为意思表示壹致的应有之意，再将其列入合同的壹般成立要件已无实际意义。同时，合意毕竟是壹个过程，这壹过程自然应遵循要约和承诺的阶段。《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采要约、承诺方式”。要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立的必经阶段。满足这俩个阶段同时也意味着当事人具有了明确的订立合同的目的。因为要约和承诺是就订立合同问题提出建议和接受建议，如果没有明确的目的就不可能形成要约和承诺。故也不宜再将当事人具有订约目的作为合同成立的要件。所以，合同的壹般成立要件即应为具备了要约和承诺阶段的当事人的意思表示达成壹致。
（二）合同的特别成立要件
之上只是合同的壹般成立要件。实际上由于合同的性质和内容不同，如果当事人壹致的意思表示内容中除双方的权利义务外，尚约定了其他控制合同成立的条件，自然亦为合同的成立要件。因此，许多合同仍可能具有其特别成立要件。对此，社科院起草的《中国民法典草案建议稿》（以下简称《建议稿》）第858条作了明确规定：“实践合同的订立，交付标的物等行为于承诺之后进行的，合同自交付完成时成立。”我国《合同法》对保管合同的规定即属此类。而对于要式合同，即履行壹定方式才能成立的合同，《合同法》作了壹些强制性规定。是否合理，则应具体分析。
1、签订确认书的合同
《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，能够于合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”关于确认书的性质，学术界存于不同的观点：有学者认为确认书是合同的特别成立要件，且非承诺的组成部分，于承诺生效的条件下，双方仍需要签订确认书才能导致合同成立。也有学者认为确认书是合同的最终承诺，或者说是承诺的最终组成部分，于作出确认书之前，合同且没有承诺。笔者赞同后者观点。确认书实际上是和承诺联系于壹起的，双方达成协议以后，壹方要求以其最后的确认书为准，这样他所签订的确认书实际上是
其对要约所作出的最终的，明确的，肯定的承诺。而于其签订确认书以前，双方达成的不过是壹个初步意向，且无真正拘束力。可见，于采用信件、数据电文等形式订立的合同中当事人要求签订确认书的，确认书实际上是承诺的最终组成部分，是判断是否作出承诺的要素，且非合同的特别成立要件。
2、采用书面形式订立的合同
《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但壹方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”该条指出于没有已履行的行为或当事人约定的情况下，法律规定的书面形式就成为合同的特别成立要件。《合同法》分则中，对许多合同也均有书面形式的要求。笔者认为立法者把当事人是否采书面形式作为影响合同成立的因素是不恰当的。问题的关键于于，法律作此规定的立法目的是什么？明晰此目的，对这个问题应当怎样认识也就清楚了。书面合同较之口头合同的优点于于书面合同有文字记载，便于国家审查管理的需要。而且于当事人对合同是否成立及其关联内容发生争议时，便于举证证明使其作为壹种书面证据，以预防纠纷的发生。于发生纠纷时，也便于法院查证，依法进行处理。然而过分注重此点实乃本末倒置，无论工商行政机关或法院本质
上均是执行服务功能的，本应服务于经济，何能只为服务之便利，仅因不具书面形式，而否定大量本应成立的合同，进而牺牲经济效益。况且合同的成立是当事人意思自治范畴，法律过分介入实有不该。故法定书面形式不应成为合同成立的特别要件，对合同成立和否不产生实体法上的作用，但非谓不发生任何作用，于诉讼法上，它具有证据作用，即影响当事人间证明责任的分配及其应采用的证明方式。对合同的成立和内容不产生纠纷时，即使是口头的合同也是完全能够成立且履行的，这已是不言自明的。于出现纠纷时，书面形式能够成为证据法上证明合同是否存于及其内容的证据，于不具备书面形式时，则以履行合同之事实作为证据。
3、采合同书形式且需签字或盖章的合同
《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。第37条规定：“采用合同书形式订立合同，于签字或者盖章之前，当事人壹方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。事实上此种合同和前文所述之书面形式且无本质上的区别，其仍仅具有证据法上的作用。《建议稿》第857条对其进行了改进：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。但如果合同已经开始履行，或者能证明合同书仅具有为证据目的使用等非形式要件意思的除外。”其虽仍将合同书的签字或盖章作为实体上合同成立的特别要件，但已对其证据效力予以规定。然合同书中是否签字或盖章是当事人契约自由原则应有之意。法律不应强迫此种行为和实体法上的合同成立的必然联系。之所以产生此种条款，于于起草者既想承认其证据法上的作用，又不愿放弃原有《合同法》的错误规定，故形成了此种令人费解的条款，这种温情主义立法的代价有时是难以估计的。
三、合同生效
所谓合同生效是指已经成立的合同因符合法定的生效要件，从而产生法律效力。它意味着双方当事人通过合同欲实现的预期目标获得了国家的承认和保护，是国家干预的体现。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”于该条中，何为“依法”则成为学者们争论的焦点。壹种观点认为“依法”是指合同的成立要件，即合同的成立也要依法成立。另壹种观点认为“依法”既包括合同的成立要件，又包括生效要件。笔者认为“依法”是壹种是非判断，是法律判断，而合同的成立本身是壹种事实判断，按照第壹种观点岂不混淆了俩种判断，所以“依法”应指符合合同的生效要件。同时，“成立的合同”是指合同已经成立本身自然符合合同的成立要件。故将“依法”和“成立的合同”连于壹起才是即符合合同生效要件又符合合同成立要件的合同，此种合同自成立时起生效。只有这样理解才能明晰为何《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”“依法成立的合同，受法律保护。”
（壹）合同的壹般生效要件
合同的生效要件是法律评价当事人合意的标准，故应不同于合同的成立要件。结合《民法通则》第55条及《建议稿》第112条，笔者认为合同的壹般生效要件应包括以下内容：
1、人具有相应的民事行为能力。行为人包括自然人和法人。由于任何合同均是以当事人的意思表示为基础，以产生壹定之法律效果为目的，故行为人必须具备正确理解自己的行为性质和后果，独立表达自己意思的能力。
2、表示真实。即表意人的表示行为应当真实反映其内心的效果意思。合同是意思表示壹致的产物，是当事人之间的合意，这种合意是否产生法律效力，取决于意思表示是否真实。
3、的标的须确定。是指合同标的自始确定和可得确定。至于合同的标的是否须可能，前德国民法和台湾民法将其规定为合同的生效要件。且区分自始不能及嗣后不能。然合同标的是否可能壹般不影响国家利益及社会利益，国家没有必要对此作出干预。如果合同生效，即便标的不能也可于履行不能时追究违约方责任。如2002年新修订的《德国民法典》就不再将标的可能作为合同生效要件，取消自始不能及嗣后不能的区分。
4、反法律、行政法规的禁止性规定及公共秩序和善良风俗。将行政法规纳入其中既是对《民法通则》的改进，也是和《合同法》的衔接。同时规定民法的公序良俗原则，壹方面可弥补法律对社会生活调整出现的漏洞和脱节之不足，另壹方面也有利于醇化社会道德，整肃社会风气，规制经济公序。
（二）合同的特别生效要件
诚如王泽鉴先生所言：“法律行为之有效要件，有为法律行为所共通者（壹般生效要件），亦有为法律行为所特具者（特别生效要件）。”故通常的合同具备壹般生效要件时从成立时起生效，然有些特殊的合同（当事人约定或法律规定）于满足其特别生效要件时方得生效。
1、附停止条件及附始期的合同《合同法》第45条：“当事人对合同的效力能够约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”此为对附停止条件合同的规定。第46条：“当事人对合同的效力能够约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。”此为附始期合同的规定。此种合同于其成立时通常已具备了合同的壹般生效要件，但因其条件未成就，期限未届至，故未生效。于是其条件的成就、期限的届至，就成了其特别生效要件。
2、需经批准，登记的合同《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”即将批准、登记作为合同的特别生效要件。对于此种性质的合同应作具体分析。
将批准作为合同的特别生效要件，容易为人理解。它是政府针对具体的合同所进行的壹种管理措施，是对某种已成立的合同能否生效作出的判断，也能够说是政府对民事行为的干预。随着我国市场经济的发展，尤其是适应中国加入WTO的需要，政府对经济活动的审批权限将要逐渐缩小，但必要的批准仍然存于。
于合同特别生效要件中，壹个更值得探讨的问题是合同生效应进行的登记和物权变动所履行的登记手续是否均为合同的特别生效要件？长期以来，于我国的立法及司法实践中曾把俩者均视为合同的特别生效要件，从而把未履行物权变动登记手续的合同也视为无效合同。如《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”该条是将设定抵押权的登记作为合同的特别生效要件。又如《城市房地产管理法》第60条规定：“房地产转让或变更时，应当向县级之上地方人民政府房产管理部门申请房地产变更登记。”然此种登记性质为何，让人费解。根据最高法院作出的《关于私房买卖的成立壹般应以产权转移登记为准的复函》等壹系列司法解释来见，其均将此种不动产登记作为合同的生效要件。《合同法》也笼统地将登记作为合同的特别生效要件。最终最高人民法院发布的关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（壹）的第9条有了进壹步的规定：“依照合同法第44条第二款的规定，法律、行
政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，于壹审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”该解释隐含之意为应将登记进行区分。我们也认为登记应分俩种：壹种是对合同本身的登记，简称合同登记，是指登记只涉及合同的内容为登记机关审查或者合同存档或备案。故此种登记应属合同的特别生效要件。另壹种是物权变动登记，它是于合同履行过程中为发生物权变动而发生的登记，故此种登记是物权变动的要件，而非合同生效要件。那么此种物权变动登记是否具有理论依据，从大陆法系物权变动模式分析：
（1对意思主义物权变动模式：债权合同有效成立，物权变动即行发生。该立法例由于使物权变动公示性特征丧失殆尽，今日已没有国家采用之。
（2意思主义物权变动模式：债权合同有效成立，物权变动即行发生，但非经登记，交付不得对抗善意第三人。以法，日立法例为代表。
（3形式主义物权变动模式：债权合同有效成立，但物权之变动尚需物权合意及登记或交付（物权行为）。以德国立法例为代表。
（4形式主义物权变动模式：债权合同有效成立，但物权之变动尚需完成登记或交付等法定形式方才发生。以奥地利立法例为代表。
由之上立法例能够清楚的见到，于以发生物权变动为目的的合同中，无论哪种模式均未将登记作为债权合同的生效要件。物权变动登记虽对物权权利效力产生影响，但不涉及债权合同本身的效力，相反合同有效恰恰是引起物权变动登记的前提。因此，凡原因行为引起物权变动的，此种登记应和原因行为效力无关，故此种登记是物权变动要件而非合同生效要件。
为摆脱我国立法长期对登记引发合同生效问题的错误规定，于此次《建议稿》中也作出了修订：
第227条[物权变动和其原因行为的区分原则]
“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效，于不发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”
第226条[物权公示原则]
“依法律行为设定、移转、变更和废止不动产物权，不经登记者无效。依法律行为设定、移转、变更和废止船舶、飞行器和汽车的物权，未经登记的不得对抗第三人。”“依法律行为
设定、移转、变更和废止其他动产物权，经交付生效。”
第234条[取得]
“设定，移转不动产物权，受让人自登记时取得指定物权。”
第520条[抵押合同]
“……抵押合同自成立之日生效，但法律另有规定或者当事人另有约定除外。”
第522条[抵押登记]
“抵押权自抵押登记之日设定，以动产为抵押物的，抵押权自抵押合同生效之日设定，但未办理抵押登记的，不得对抗第三人。”
可见《建议稿》统壹了物权变动的形式主义（公示）原则，特别是明确禁止以物权变动的瑕疵影响合同的生效，具有巨大的理论意义。对于涂除我国现行立法及司法解释的错误规定具有重要实践价值。
综上，合同的生效要件既有壹般生效要件又有特别生效要件。后者仍包括俩类，壹种是附停止条件合同中条件的发生，附始期的合同期限的届至。另壹种是合同的批准及合同登记，而物权变动的登记则不属合同的特别生效要件。对符合壹般生效要件的合同从成立时起生效，对有特别生效要件要求的合同，至其特别要件满足时生效。
（三）区分合同成立及生效的重大实意义
1、于促进契约自由原则和国家干预相结合，将合同成立让诸于当事人意思自由，
成为合同订立的事实要素，而将合同生效留给法律评判，成为合同订立的价值要素，既弘扬了私法自治原则，又起到了对交易的适当干预。
2、合同成立和生效，对正确区分合同的不成立和无效具有重要意义。长期以来，于我国的司法实践中，由于未区分合同的不成立和无效概念，从而将大量不成立合同作为无效合同对待。宣告合同无效的案例比比皆是，判决合同不成立的案例却凤毛麟角。结果消灭了大量本来不应该被消灭的的交易。故对合同成立和生效的区分，有利于正确解决合同纠纷和贯彻鼓励交易原则。
3、者和当事人进壹步明确了合同不成立和无效的法律后果。对合同的不成立，涉及的是当事人是否达成合意，对有过失的壹方可能承担缔约过失责任。合同无效涉及的是违法问题，不仅产生民事责任，而且可能引起行政责任，甚至刑事责任。
合同的成立与合同的生效常常是密切联系在一起的。当事人订立合同旨在实现合同所产生的权利和利益，这就要使合同对当事人具有拘束力。如果合同不能生效，则合同等于一纸空文，当事人也就失去了订约的目的。所以，当事人合意的目的就是要使合同生效。正是基于此点，罗马法曾规定了“同时成立之原则(prinzip del Simultanitot Od,Simuedtane Entshung)认为法律行为的成立与其效力同时发生。我国经济合同法第6条规定“经济合同依法成立，即具有法律约束力，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同。”基于经济合同法第6条规定，我国司法实践也没有严格区分合同成立与合同生效问题。 应当看到，对于那些依法成立且符合法律生效要件的合同来说，一旦成立就会自然产生法律拘束力，确实没有区分成立和生效的必要，特别是由于在合同当事人意思表示不真实的情况下，如果当事人不提出无效，那么合同仍然得遵守。据此许多人认为合同的不成立与无效也没有严格的区别。在我国司法实践中法院一般都极少区分合同不成立和无效总是。在合同不符合法律规定的生效要件时，通常要确认合同无效，而不会考虑是否存在合同不成立的问题。 我们认为，合同成立与合同生效是两个完全不同的概念。按照学者的一般见解，合同成立是指合同订立过程的完成，即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见，要约承诺阶段宣告结束，合同成立是当事人合意的成果。但合同成立只是解决了合同是否存在的问题，对于已经成立的合同是否有效则是合同生效制度所要解决的问题。这就是说，即使合同已经成立，如果不符合法律规定的生效要件，仍然不能产生效力。合法合同从成立时起具有法律效力，而违法合同虽经成立也不会发生法律效力。由此可见，合同成立后并不是当然生效的，合同若要生效，则取决于国家对已经成立的合同的态度和评价。所以，合同成立制度主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。从人国司法实践来看，由于未区分合同的成立与合同的生效问题。因而也没有区分合同的不成立与合同的无效问题。由此产生了如下弊端：(1)由于未区分合同不成立和无效，从而将大量的合同不成立问题作为无效合同对待，混淆了当事人的合同无效后的责任与合同不成立时的责任。(2)由于未区分合同成立和生效问题，将一些已经成立但不具血生效要件的合同，都作为无效合同对待，从而导致大量的本来可以成立的合同而成为无效合同，消灭了本来不应该消灭的交易。尤其对于许多仅仅某些条款不具备或不明确的合同，不是通过解释的方法或根据法律的补缺性规定努力促使合同成立，相反都将其作为无效合同处理，造成了无效合同的大量产生。这既不利于鼓励交易，减少财产的损失和浪费，也不符合当事人的订约目的。(3)由于将一些法律原则规定的形式要件作为合同成立要件对待，也会混淆当事人订立合同的民事行为与行政和为和司法和为的界限。 区分合同的成立与合同的生效，从而进一步区分合同的不成立与合同的无效问题，不仅在理论上而且在司法实践中均具有十分重要的意义。具体来说，我们认为，两者的区别体现在以下几点： 第一，从合同解释方法的适用来看，由于合同的成立主要体现当事人的意志，因此在合同当事人对合同的主要条款规定有遗漏或不明确而当事人又不不否认合同存在情况下，应当允许法院通过合同解释的方法，探求当事人的真实意思，确定合同的具体内容。这种
一、合同成立和合同生效有什么区别 《合同法》规定，依法成立的合同，自成立时生效。 合同的成立是指合同订立过程的完成，即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见，要约承诺阶段宣告结束，合同成立是当事人合意的成果。 合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。 合同的成立与合同的生效是两个完全不同的概念。合同成立并不一定生效，可以存在无效或者可变更可撤销的情形。 合同成立的要件是： （1）订约主体存在双方或多方当事人； （2）对主要条款达成合意； （3）合同的成立应具备要约和承诺阶段。 合同生效的要件是： （1）行为人具有相应的民事行为能力， （2）行为人意思表示真实， （3）不违反法律和社会公共利益， （4）合同具备法律所要求的形式。 二、合同的成立需要的条件主要有： 1、订约主体存在双方或多方当事人法。商所谓订约主体是指实际订立合同的人，他们既可以是未来的合同当事人，也可以是合同当事人的代理人，订约
主体与合同主体是不同的，合同主体是合同关系的当事人，他们是实际享受合同权利并承担合同义务的人。 2、双方当事人订立合同必须是“依法”进行的。所谓“依法”签订合同，是指订立合同要符合法律、行政法规的要求，由于合同约定的是当事人双方之间的权利和义务关系，而权利和义务是依照法律规定所享有和承担的，所以订立合同必须符合法律、行政法规的规定。如果当事人订立的合同违反法律、行政法规的要求，法律就不予承认和保护，这样，当事人达成协议的目的就不能实现，订立合同也有失去了意义法。 3、当事人必须就合同的主要条款协商一致。即合同必须是经过双方当事人协商一致的。所谓协商一致，就是指经过谈判、讨价还价后达成的相同的、没有分歧的看法。 4、合同的成立应具备要约和承诺阶段法。要约承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段法。如果合同没有经过承诺，而只是停留在要约阶段，则合同未成立。合同是从合同当事人之间的交涉开始，由合同要约和对此的承诺达成一致而成立法。 以上只是合同的一般成立条件法。实际上由于合同的性质和内容不同，许多合同都具有其特定的成立要件。 三、合同成立的作用 合同的订立与合同的成立是既有联系又有区别的：合同订立是合同成立的基础和前提，没有合同的订立，也就不会有具体合同的成立；合同订立是当事人为订约而进行相互协商的全过程，而合同的成立仅是缔约当事人达成合意的
论合同效力、意义及状态
论合同效力、意义及状态
论合同的效力 一、合同及合同效力概述 《民法通则》第85条规定：依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。因此对合同效力的认定就成了国家对合同的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、效力待定和可撤销的四种效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同，本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。 二、合同的成立和生效 首先对合同的成立与生效进行分析讨论，是因为其对四种效力类型合同具有重要的基础性作用。我认为，合同的成立和生效应为两个性质不同的法律概念，尽管其二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。在现实中，很多合同都分为合同签订或成立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认可。因此我认为合同的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。而且《合同法》第45条、第46条等也规定了附条件和附期限合同才生效的情形，也证实了合同成立与生效之间所存在的差异。 三、有效合同
所谓有效合同，是指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。从目前现有的法律规定来看，都没有对合同有效规定统一的条件。但是我们从现有法律的一些规定还是可以归纳出作为一个有效合同所应具有共同特征。根据《民法通则》第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看，主要应具有以下条件：1、行为人具有相应的民事行为能力;2、意思表示真实;3、不违反法律或者社会公共利益。因为上述三个条件是民事行为能够合法的一般准则，当然也应适用于当事人签订合同这种民事行为。所以，合同有效的条件也应当具备上述三个条件，只不过是根据《合同法》第52条的规定，《民法通则》中的“不违反法律”具体表现为不得“违反法律、行政法规的强制性规定”。同时结合到《合同法》第10条等规定来看，有些合同的生效或有效还要求合同必须具备某一特定的形式。因此我认为，以上四个条件也就是合同有效的要件。从《合同法》第44条来看，就是要“合法”。当然以上四个条件也都是《民法通则》、《合同法》的相关具体规定，只有符合这些条件，合同才能“合法”，也才会有“有效”的可能。 四、无效合同 (一) 无效合同概述。 所谓无效合同，是指合同虽然已经成立(并不一定“依法”)，但由于其不符合法律或行政法规规定的特定条件或要求并违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的合同。其特征为：1、合同已经成立。没有成立的合同当然无法进行讨论是否生效的问题;2、合同无效的效力表现在合同自始无效，也就是具有溯及既往的效力;3、合同无效的原因在于其违法性，而且是违反了法
内容摘要 在我国保险法理论与实践中,对保险合同的成立与生效问题争议颇多,一方面是合同的成立与生效本身的内涵有待澄清,另一方面则是涉及到二者的要件问题多与保险费交纳、保险单签发等实际问题密切相关。尤其是在保险实务中往往因立法的技术问题而使标准难以统一，造成许多赔付纠纷，震惊全国的广州信诚保险公司理赔案就是典型的一例。 本文首先从合同的成立入手，分析了合同的成立要件与生效要件，合同具备成立的要件将宣告成立。成立后的合同具备生效要件，将宣告有效。合同成立是合同生效的前提，合同生效是合同成立的最佳归宿。 [关键词] 保险合同保险合同成立保险合同生效保险单保险利益 我国保险法第十三条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立，保险人应及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。经投保人和保险人协商同意，也可以采取前款规定以外的其他书面协议形式订立保险合同。”第十四条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”在我国保险法理论与实践中，对保险合同的成立与生效问题争议颇多，一方面是合同的成立与生效本身内涵有待澄清，另一方面则是涉及到构成二者的要件问题多与保险费交纳、保险单签发等实际问题密切相关，尤其是在保险实务中往往因立法的技术问题而使标准难于统一，造成许多赔付的纠纷。震惊全国的广州信诚保险公司理赔案就是典型的一例。因此，我们有必要从立法意旨出发对保险合同的成立与生效这一基本问题作一个大致的分析，以便对之有一个正确的判断标准。 一、关于合同成立与生效之分析 （一）保险合同成立及成立要件 我国《保险法》第十条规定：“保险合同是投保人与保险人约定权利义务关系的协议。”也就是说当事人双方就保险合同的内容协商达成一致，保险合同即告成立。从保险合同订立的程序看，保险合同的订立要经过要约与承诺两个阶段，又称投保与承保，一般来说，投保是一种要约；承保是保险人同意承保的意思表示，是一种承诺。承诺生效时保险合同成立。按照合同法理论，所谓合同的成立是指合同因符合一定的要件而客观存在，其具体表现就是将要约人单方面的意思转化为双方一致的意思表示。保险合同具备了成立的要件将宣告成立，但已经成立的合同必须符合一定的生效要件，才能产生法律约束力。保险合同成立解决了保险合同是否存在的问题，但并没有解决保险合同是否生效的问题。也就是说，即使保险合同已经成立，如果不符合保险合同规定的生效要件，仍然不能产生法律效力。 我国《保险法》第十三条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。” 依照这一规定，保险合同的一般成立要件有三：其一，投保人提出保险要求。投保人提出保险要求即是投保人以订立保险合同为目的的意思表示，在实践中表现为投保人主动要求填写投保单，或经保险代理人的要约引诱而填写投保单，即投保人向保险人发出申请订立保险合同的书面要约。其二，保险人同意承保。保险人收到投保人所填写的投保单后，经逐项审查，认为符合保险条件，愿意接受投保人
4月份，小许通过网络招聘与北京一家互联网公司在电子合同平台签订了电子劳动合同，但在9月份的时候，小许向仲裁机构申请劳动仲裁，以其在任职期间，公司未与自己签订纸质书面劳动合同，且在第三方平台签署的电子劳动合同无效为由，要求公司按照法律规定向其支付未签订合同期间的二倍工资。 对此，公司认为，受疫情影响，跟小许签订了电子劳动合同，其流程是符合国家政策法律规定的，公司向仲裁机构提交了带有小许本人电子签名的电子劳动合同及相关的书面证明文件，经仲裁委员会核实审查，判定其使用的第三方平台以及签署的电子劳动合同，符合国家《合同法》、《电子签名法》的相关规定，故最终认可了电子劳动合同的法律效力，驳回了小许的申请。 今年年初，由于受到突如其来的新冠疫情影响，企业推迟了复工复产，并转为线上远程办公，这对企业HR招聘带来了困难，同时不少企业也在缩减人员，节省开
支，以往忙碌的黄金3月变成了“修罗场”，就业形势严峻。 为缓和就业形势，3月，国家人力资源社会保障部办公厅印发了《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》，其中明确：“用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。 第三方平台签署的电子合同是否有效？ 根据《合同法》的规定，“采用数据电文形式订立合同的”，可采用“指定特定系统”。“指定特定系统”通常就是指第三方平台。同时在《电子签名法》中也规定了，电子签名需要第三方认证，由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。 为此，商务部颁布了《在线电子合同订立流程规范》，其中指出，通过第三方（电子合同服务提供商）的电子合同订立系统中订立电子合同，才能保证其过程的公正性和结果的有效性。
合同签字就生效范文 合同签字就生效吗?可不是哦。一起来看看是怎么回事吧。 合同的生效 1、依法成立无约定的，成立即生效。 依法成立的合同，自合同成立时生效。 这是合同生效时间的一般规定，即如果没有法律的特别规定和当事人的约定，合同成立的时间就是合同生效的时间。 法律依据：《合同法》第44条：依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 所谓依法成立，是要注意合同生效的条件： (1)主体合格，行为人具有相应的民事行为能力; (2)意思表示真实; (3)不违反法律和社会公共利益。 (4)合同标的须确定和可能。 2、依法成立，有约定，从约定。 双方当事人在合同中约定合同生效时间的，以约定为准。 3、法律规定应当办理批准、登记等手续生效的(如根据需要批准的合同、办理抵押物登记的抵押合同)自批准、登记时生效。 4、附生效条件的合同在所附条件成就时生效。 签订合同要注意什么
1、审查合同主体 主体信息尽可能全面详细，包括当事人的姓名或者名称一定要准确，要用全称。 当事人是个人的，应写明姓名全称、性别、住址、出生年月日、工作单位及职业、联系方式、身份证号码等内容。 当事人是单位的，应写明单位全称、注册地址、办公地址、法定代表人姓名、职务、联系方式等。 详细写明当事人的情况，关系到区分合同的当事人是谁以及在发生诉讼时判断对方是不是与你签订合同的一方，谁有资格参与到诉讼或纠纷当中。 当事人的地址也要写准确，这关系到发生诉讼时哪个法院具有案件的管辖权问题。 2、写明履行期限、地点、方式 履行期限是对合同当事人义务完成的时间要求，也是确定是否违约的重要因素，期限应该是明确的。 合同的履行地点和方式，履行地点要准确到某省某市某区某路某号院内，履行方式双方要协商出具体明确的方式。 3、违约责任 这一条款的意义在于可以促使当事人履行合同，在发生纠纷时，可以使守约方的损失减少到最低，所以要在合同中明确约定。 4、看清免责条款
【发布单位】最高人民法院 【发布文号】法释…2009?5号 【发布日期】2009-04-24 【生效日期】2009-05-13 【失效日期】----------- 【所属类别】国家法律法规 【文件来源】人民法院报 最高人民法院关于适用?中华人民共和国合同法?若干问题的解释 （二） （法释…2009?5号，2009年2月9日最高人民法院审判委员会第 1462次会议通过） 中华人民共和国最高人民法院公告 ?最高人民法院关于适用?中华人民共和国合同法?若干问题的解释（二）?已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，现予公布，自2009年5月13日起施行。
二○○九年四月二十四日 为了正确审理合同纠纷案件，根据?中华人民共和国合同法?的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释： 一、合同的订立 第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。 第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。 第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报
酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。 第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。 第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。 第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。 提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。 第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：
论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效 摘要：本文指出合同成立与合同生效具有不同的法律要件，合同成立产生合同的法律约束力，而合同的生效产生狭义上的合同效力。合同的效力包括广义与狭义的两种含义，广义的合同效力指合同对当事人的一般约束力，狭义的合同效力又称履行效力，仅指合同约定的具体权利义务的发生。所谓合同的有效与无效是指广义的合同效力的有无，而非合同生效中所称的狭义合同效力。 关键字：合同约束力合同效力 在合同法颁布之前，合同的约束力与效力、成立与生效被许多学者论及。这既是一个实体的问题，也是法律概念间的逻辑问题。合同法的颁布，不仅未能解决这一问题，相反，使这一问题变得更为突出和尖锐。合同法第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。同时，该法第三章又以“合同的效力”为题，在第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”，“应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，附生效条件或期限的合同，自条件成就或期限届至时生效。这意味着，有的合同在成立时并不生效，但却已经具有了法律约束力。在此，法律约束力与合同的效力已不等同，那么二者的内涵如何？同时，合同法在“合同的效力”一章中又对合同的有效与无效问题作了系统的规定，这里所称的有效与无效，又指何意，是指合同没有效力还是
指没有法律约束力？ 一、合同的约束力 合同的法律约束力，应是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定的内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。约束力是当事人必须为之或不得为之的强制状态，约束力或来源于法律，或来源于道德规范，或来源于人们的自觉意识，当然，源于法律的法律约束力，对人们的行为具有最强迫约束力。合同的约束力主要表现为：①当事人不得擅自变更或者解除合同；②当事人应按合同约定履行其合同义务；③当事人应按诚实信用原则履行一定的合同外义务，如完成合同的报批、登记手续以使合同生效。不得恶意影响附条件法律行为的条件的成就或不成就，不得损害附期限法律行为的期限利益等。 合同从成立时起，具有法律约束力，是无可怀疑的法律判断。合同是当事人之间关于设立、变更和终止民事权利义务关系的协议。无论民事权利，还是民事义务，都是法律强制力保护之下人们为某种行为或不为某种行为的可能性或必然性，因而，以民事权利和民事义务为内容的合同当然应具有法律的约束力，否则合同就成了儿戏或与“君子协议”无别。同时，合同也只能从其成立时起具有法律约束力，成立之前合同尚不存在，当然不存在合同的约束力问题，虽然在合同成立前，可能会有复杂的订约过程，在此过程中，亦
遇到合同纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访 问>>http://biz.doczj.com/doc/7f15833958.html, 合同成立与合同生效时间未必一致是为什么 许多人在签署合约的时候都以为合同成立就意味着合同在签好的那个时刻开始生效，等到遇到一些关于合同的纠纷时才发现，合同成立和合同生效时间未必一致，这究竟是为什么呢?今天就让赢了网的小编为大家科普下这其中的原因吧。 一、合同成立时间如何确定? 《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立”;第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。” 根据第25条规定，承诺到达要约人时合同即告成立，但第32条、33条又规定了不同的合同成立时间规则，这三个条文的适用关系是：若同时存在各条适用情形而三者又不一致的，应以第33条为准;若同时存在第25条、32条适用情形的，应以32条为准;若只存在第25条适用情形，或双方签字盖章时间与承诺生效时间一致，则可适用第
25条，举例说明：甲公司于1998年10月5日向乙公司发出要约，乙公司于10月10日向甲公司了妯承诺并于当日到达，甲公司于10月15日在合同上签字后再寄给乙公司，乙公司于10月20日在合同上盖章，后甲、乙双方又于10月25日签订了合同确认书。在这个案例中，甲乙之间的合同成立时间应为1998年10月25日。 注意：第32条中的签字与盖章之间是选择关系，即当事人既可以只签字而不盖章，也可以只盖章而不签字，也可以既签字又盖章。双方当事人的签字、盖章行为既可以同时同地完成，也可以异地完成。在异地完成情况下，以最后一方当事人完成签字或盖章时间为合同成立时间。 二、什么是合同的效力? 合同效力是法律赋予依法成立的合同所产生的约束力。合同的效力可分为四大类，即：有效合同，无效合同，效力待定合同，可变更、可撤销合同，合国效力的表现： 1、合同对当事人的一般拘束力。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 2、合同的效力。依法成立的合同，自成立时生效。合同的效力体现
合同成立与生效的构成要件 内容摘要： 合同成立制度主要体现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。合同成立与生效又有着密切的联系。合同成立是合同生效的前提，而合同生效则是合同依法成立的结果。 一、合同的成立与生效的构成要件不同 1、合同的成立的要件。合同的成立，是订约当事人就合同的主要条款达成合意，即合同因承诺生效而成立，故合同成立的条件一般就是承诺生效的条件。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，受法律保护。”在这里，合同成立的前提是“依法”，说明合同的成立应当具有法定的构成要件。联系《合同法》第二章“合同的订立”中关于合同的订立，合同的主体资格，订立合同的形式，订立合同的主要条款（即合同的内容），合同的订立方式及过程等的规定，可以看出合同成立的法律要件一般包括以下几点： 一是主体上的要求，当事人为双方或者多方。合同通常是双方当事人签订的，但是，也有一些合同是三方或者三方以上的当事人订立的。就合同的成立而言，当事人为双方或者多方就可以了，至于当事人是否具有签订合同的资格，即是否具有权利能力和行为能力，则在所不问，因为这些属于合同是否有效的问题，对合同的成立不产生影响。 二是内容上的要求，具备了合同的必要条款，当事人就合同的主要条款达成合意。当事人就合同的主要条款达成了合意，合同即可成立。 三是形式上的要求，合同的成立应具备要约和承诺阶段。《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。 1、合同生效的要件 所谓合同的生效要件，是指使已经成立的合同发生完全的法律效力所应具备的法律条件。正如《合同法》第四十四条第一款的规定，只有“依法成立的合同”才能生效。这就意味着，“依法成立”是合同的有效条件，也即有效合同必须是已经成立的合同，而且其主体和内容都合乎法律的规定。我国《合同法》对于有效合同的具体要件没有集中列举，但从逻辑上看，合同只有成立，才能考察其是否有效，合同成立是合同有效的前提，因此合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。除此之外，《民法通则》第五十五条关于民事法律行为的生效要件做出了基本规定，这些规定对《合同法》是适用的，有效合同属于民事法律行为，因此
民法典新规则解读四十四：电子合同的成立时间 第491条【信件、数据电文形式合同和网络合同成立时间】当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。 当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服 务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。 解读 所谓电子合同，是指双方或多方当事人之间通过电子信息网络以数据电文形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。[1]这里的“数据电文”，根据《电子签名法》第2条第2款规定，“是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。” 电子交易合同，又称电子商务合同，是电子化的买卖合同，属于电子合同的典型类型，是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的协议[2]，即在网络条件下，出卖人和买受人之间通过数据电文形式签订的明确双方买卖 交易关系的协议。根据交易主体的不同，电子交易合同主要分为企业（或其它组织机构）之间（Business to Business，简称B2B）、企业（或其它组织机构）和消费者之间（Business
to Consumer，简称B2C）、消费者之间（Consumer to Consumer，简称C2C）。 民法典第491条是关于电子合同成立时间的规定，其中第1款是在原合同法第33条规定的基础上稍作文字修改而来，规定了当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书情形下合同的成立时间；第2款吸收了电子商务法第49条第1款规定，对网络合同的成立时间作出了规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第4条规定：“人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。”下面予以具体分析。 一、签订确认书时合同成立 民法典第491条第1款规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。”由此，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，此时当事人达成的合同尚未成立，确认书才是此前合同正式成立的依据。需要强调的是，确认书原则上只能对当事人此前通过信件、数据电文等形式达成的合同内容的确认，不能对此前合同内容作出实质性修改，否则，该确认书实质上变更了此前合同的内容，构成合同变更，不产生承诺的效力。当然，在当事人未要求签订确认书的，
论合同的成立与生效(一) 内容摘要： 合同的成立是指当事人通过要约和承诺的方式对合同的必要条款达成合意。合同的生效是指业已成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力。合同的成立与生效两者之间既有区别又有联系。合同的成立属于合同的订立范畴，解决的是合同是否存在的问题；而合同的生效属于合同的效力范畴，解决的是已经成立的合同是否具有法律效力的问题。这就是说，即使合同已经成立，如果不符合法律规定的生效要件，仍然不能产生效力。合法的合同从成立时起即具有法律效力，而违法合同虽然已经成立也不会发生法律效力。合同若要生效，则取决于国家对已经成立的合同的态度和评价。所以，合同成立制度主要体现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。合同成立与生效又有着密切的联系。合同成立是合同生效的前提，而合同生效则是合同依法成立的结果。 面对经济全球化席卷世界的浪潮，中国迎来了前所未有的发展契机。但同时我们也应看到，中国在融入世界的过程中也面临着诸多挑战。这不仅仅直接冲击到我国的经济发展，而且对我国现今的法律制度，尤其是中国尚不发达的私法制度提出了严峻的挑战。合同法作为私法中最具代表性的一项法律制度，无疑受到的冲击更大。而“合同的成立与生效”在合同法的研究中，又有着极其重要的地位和作用。在今天，我们来探讨合同的成立与生效的价值则更具有现实的意义！ 一、合同成立和合同生效的概念 1、合同成立的概念 所谓合同的成立，是指订约当事人通过要约和承诺的方式对合同的主要条款达成了合意，即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系，表明了合同订立过程的完结。合同成立的本质是当事人关于债的关系而表达的意思取得一致，意味着合同关系的存在。由于合同是双方或多方当事人之间发生的法律行为，单方法律行为不能构成合同。这就意味着成立一份合同，其主体必须是两个或者两个以上，并对合同的主要条款达成了合意。合同订立的过程就是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程，这一过程在《合同法》第十三条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”中得以体现。因此合同的成立必须有双方或多方当事人对合同的标的、数量、质量、价款或者报酬等内容协商一致，即达成了合意。 2、合同的生效的概念 所谓合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律效力，也就是通常所说的法律拘束力。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律效力。依法成立的合同，受法律保护。”这实际上揭示了合同具有法律效力的根源，也为我们正确理解合同的效力提供了依据。但是这种法律效力并不是指合同能够像法律那样产生约束力。合同本身并不是法律，而是当事人之间的合意。因此必须具备一定的要件以后才能生效，才能受到法律的保护，并能够产生当事人预期的法律后果。这就要求：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律和社会公共利益；4、合同必须具备法律要求的形式。这些都在《民法通则》中得以体现。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人则可以依靠国家强制力强制其履行合同并承担相应的违约责任。这里强调的是合同对当事人的拘束性。 二、合同成立与合同生效之间的联系 何为合同的成立，合同成立与合同生效有什么关系，在合同法上是有争议的。这种争议既源于理论上的主张，又源于对法律规定的不同理解。一般地说，在我国的合同法理论上，前几年一般认为合同成立与合同生效是一回事，凡成立的合同都是合法的有效合同，也就是生效的合同。但是，随着人们对合同认识的加深，合同的成立与生效为不同概念的主张，越来越
3、承诺的生效 （1）承诺生效时刻的确认 《合同法》规定：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 承诺生效时合同成立。 【例】如果法律和当事人双方对合同的形式、订立程序均没有特殊要求时，()时合同成立。 A、要约生效 B、承诺生效 C、双方当事人签字或者盖章 D、附生效期限的合同期限界至 【参考答案】B （2）承诺期限的计算 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。 要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达： 1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外； 2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 4、承诺超期与承诺延误 （1）承诺超期 是指受要约人主观上超过承诺期限而发出承诺导致承诺迟延到达要约人。 除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 （2）承诺延误 是指受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人。 除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 【例】2009年2月10日，某装修公司向某建材公司发出一份购买地砖的要约，要约中明确规定承诺
期限为2009年2月20日9：00。为了保证工作的快捷，要约中同时约定了采用特定的电子邮件方式作出承诺。某建材公司接到要约后经研究，同意出售地砖，且于2009年2月20日8：30给装修公司发出了同意出售地砖的电子邮件，但是装修公司所在地区的网络出现故障，直到当天下午13：00才收到邮件，此承诺()。 A、有效 B、无效 C、视为有效 D、若要约人未及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，则该承诺有效 【参考答案】D 5、承诺的撤回 承诺的撤回是指承诺发出之后，生效之前，承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。注意：要约可以撤回，也可以撤销。但是承诺却只可以撤回，而不可以撤销。 【例】下列关于要约和承诺的说法错误的是()。 A、要约可以撤回，承诺可以撤销 B、若要约指定了有效期，则应在该有效期内作出承诺 C、承诺应当在要约确定的期限内到达要约人 D、要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达 【参考答案】A （三）掌握合同的一般条款 合同的一般条款包括：当事人名称，标的，数量，质量，价款或酬金，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法。注意理解各种合同标的的类型，数量和质量的区别，价款和酬金的区别。【例】下列各项中不可以成为合同标的的是()。 A、合同当事人可以有效支配的物质财富 B、合同当事人提供的服务 C、土地所有权 D、合同当事人提供的智力成果 【参考答案】C （四）掌握合同的形式
论合同的成立与生效 本文详细分析了合同成立与生效的联系及区别。指出合同的成立与生效制度在理论上与实践中，都容易混淆，现行的我国《合同法》在专门的二章对合同的成立与生效做了具体的规定。正确认识合同成立与生效的联系与区别，具有很重要的意义。 标签：合同；合同成立；合同生效；联系；区别 关于合同成立与生效的规定，在我国的《合同法》中，是非常重要的部分，在《合同法》中的第二章，第三章中都设有专章规定，“好的开始，就是成功的一半”一份成立并生效的合同，是合同履行的开始，就是交易成功的一半。合同的成立与生效，是合同法律制度中两种不同的制度，两者之间既有区别又有联系，在实践中，很容易将合同的成立与生效相混淆，所以，无论在理论上，还是在实践中，正确认识合同成立与生效的联系与不同，具有现实意义。合同的成立，是指当事人经由要约，承诺，就合同的主要条款达成一致，成立是当事人意思表示的一种事实状态。合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力。体现了国家意志对当事人意志的一种评价。 一、合同成立与生效的联系 1、合同成立是合同生效的前提 合同的成立代表了合同关系的存在，如果合同根本没有成立，那么确认合同的有效与无效问题也就无从谈起。合同成立后，只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护。 2、合同成立与合同生效的起始时间是一致的 在合同依法有效成立的情况下，合同成立与合同生效的起始时间是一致的。即合同成立之日，也是合同生效之时。因此合同成立的时间可以成为判断合同生效时间的标准。但是也有一些合同的成立时间与生效时间是不同的。如附条件的合同虽然已经成立，但在条件未成就之前，该合同的效力处于待定状态。 3、合同生效是合同成立的积极结果 签约双方的主体签订合同的目的就是为了双方的权利、义务得到依法实现，只有合同生效后，合同才能对双方产生拘束力，合同的目的也因此得到很好地实现，这也是双方当事人希望看到并积极争取的结果。所以说，合同生效是合同成立的积极结果。 二、合同成立与生效的区别
合同成立并不意味着合同就生效，合同成立与合同生效是两个不同的法律概念。区分合同成立与合同生效有很大的实践意义，两者区别主要表现在以下几方面： (一)构成条件不同。合同成立的条件包括：订约主体存在双方或多方当事人，订约当事人就合同的主要条款达成合意。至于当事人意思表示是否真实，则在所不问，它着重强调合同的外在形式所表现。而合同生效的条件主要有：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益以及符合法定形式。 (二)法律意义不同。合同成立与否基本上取决于当事人双方的意志，体现的是合同自由原则，合同成立的意义在于表明当事人双方已就特定的权利义务关系取得共识。而合同能否生效则要取决于是否符合国家法律的要求，体现的是合同守法原则，合同生效的意义在于表明当事人的意志已与国家意志和社会利益实现了统一，合同内容有了法律的强制保障。(三)作用的阶段不同。合同成立标志着当事人双方经过协商一致达成协议，合同内容所反映的当事人双方的权利义务关系已经明确。而合同生效表明合同已获得国家法律的确认和保障，当事人应全面履行合同，以实现缔约目的。简单地说，合同的成立标志着合同订立阶段的结束，合同的生效则表明合同履行阶段即将开始，它是合同履行的前提，又是合同履行的依据。 (四)责任形式不同。合同的成立，如果当事人要承担的责任就是缔约过失责任，所谓的缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益损失，则应承担民事责任。而合同的生效，如果当事人要承担的责任就是违约责任，所谓的违约责任，也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，而向对方承担的民事责任。包括继续履行、赔偿损失、支付违约金及适用定金罚则等。 (五)赔偿范围不同。合同的成立，当事人承担的赔偿范围只限于信赖利益损失，所谓的信赖利益损失主要是指一方实施某种行为后，足以使另一方对其产生信赖(如相信其会订立合同)，并因此而支付了一定的费用，后因对方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。且仅限于直接损失，而不包括间接损失。而合同的生效，意味着合同具有法律效力，当事人不履行合同约定的义务，造成违约，给对方造成损失的，承担实际遭受的全部损失。不仅包括现有财产直接损失，而且包括可得利益损失。 甲木材厂与乙木器加工厂订立了一份木材买卖合同，合同约定在付清全部价款之前由甲厂保留木材所有权。乙厂收到木材后，认为质量低于约定，遂按低于合同约定价格800元的价格
再论保险合同的成立与生效──从一则典型案例说起[经典案例] 这是一宗近年在保险界影响很大的案例：2001年10月5日，谢某向信诚人寿保险有限公司申请投保人寿险100万元，附加长期意外伤害保险200万元，并填写了投保书。10月6日信诚人寿向谢某提交了一份盖有其总经理李源祥印章的《信诚运筹建议书》。谢某按照信诚人寿的要求及建议书的规定，缴纳了首期保险费11944远。信诚人寿审核谢某的投保资料时发现，谢某投保投保高达300万元的保险金额，却没有提供相应的财务状况证明。为防范道德风险，保险公司一般对高保额保单要求投保人（被保险人）提供财务状况证明。因此，10月10日信诚人寿向谢某发出照会通知书，要求谢某10日内补充提供有关财务状况的证明，并按核保程序要求尽兴身体检查，否则视为取消投保申请，将向其退回预交保费。10月17日，谢某到信诚人寿公司进行了身体检查，但仍未提交财务状况证明。10月18日凌晨谢某在其女友家中被其女友的前男友刺杀致死。10月18日上午8时，信诚人寿接到医院的体检结果，因谢某身体问题，需要增加保险费才能承保。信诚人寿再次发出书面照会，通知谢某需增加保险费，提交财务证明，才能承保，请谢某决定是否接受以新的保费条件投保。谢某家人称谢某已经出国，无法联络。2001年11月13日谢母向信诚人寿方面告知保险事故并提出索赔申请。2002年1月14日，信诚人寿经调查后在理赔答复中称，根据主合同，同意赔付主合同保险金100万元；同时信诚人寿认为事故发生时其尚未同意承保（未开出保险单），故拒绝赔偿附加合同的保险金200万元。2002年1月15日谢母拿到信诚人寿声称按照“通融赔付”支付的100万元。[法院判决] 2002年7月16日谢母将信诚人寿诉至广州市天河区人民法院，请求判决信诚人寿支付“信诚附加长期意外伤害保险”保险金200万元，以及延迟理赔上述金额所致的利息。2003年5月20日，天河法院对这宗国内最大的寿险理赔案件作出一审判决：保险人信诚人寿应该在按照主合同赔付100万元之后再追加赔付附加合同的200万元。一审法院认为：由于谢某与信诚人寿的代理人共同签署了投保书，投保人谢某和信诚人寿的权利义务在上面列得清清楚楚，双方对此也达成了一致意见；加上谢某次日又缴付了首期保险费，也就是说，作为投保人在保险合同成立后应负的主要义务，谢某已经履行。因此，法院认为这份保险合同及其附加合同已成立、有效，谢某、信诚人寿均应按约定履行。关于涉及赔付金额达200万元之巨的“信诚附加长期意外伤害保险条款”，法院认为，因为这是信诚人寿在所有投保人投保前就预先制定好的、将重复使用于不特定投保人的格式合同条款，条款中“保险责任自投保人缴纳首期保险费且本公司同意承保后开始”的约定，没有约定信诚将在何时同意承保、用什么方式承保，表述不清，实属不明确，依法应作有利于投保人谢某的解释。[焦点问题] 1、本案保险合同是否成立并生效？[!--empirenews.page--] 2、保险公司是否应当承担保险责任？3、缴付保险费与保险合同成立之间的关系。[法律评论] 一、关于保险合同的成立与保险合同的生效根据民商事法学理论的一般原理和《中华人民共和国合同法》的有关规定，合同的成立与合同的生效本是两个不同而由关系密切的两个法律概念，但对由此引起的法律效果在实践中有时却分歧很大，本案就是一例。“合同成立”是合同当事人对合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容协商一致。一般说，当事人协商一致的过程，也就是不断邀约、邀约、再邀约，最后承诺的过程。合同成立的临界点就是承诺生效。承诺一旦生效，当事人就合同的主要内容协商一致，合同就成立了。此即《合同法》第25条规定的“承诺生效时合同成立”。合同成立的标志是合同订立的过程完结，合同客观上已经存在。“合同生效”是指合同发生法律效力，即具有法律拘束力，合同当事人的行为受其约束。对于绝大多数合同而言，合同在成立的同时就生效了，但如下三种情况除外：（1）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照该等规定；（2）当事人在合同中约定了合同生效的条件；（3）当事人在合同中约定了生效的期限。合同生效以合同获得法律上的约束力为标志。实践中，判断合同是否成立，主要是考察当事人意思表示是否一致，即判断哪些意思表示是邀约或反