（合同知识）合同成立生效及效力若干问题研
究
合同成立、生效及效力若干问题研究
姓名:潘润轩(内容摘要)
本文通过对合同“统壹论”和“分离论”的分析，阐述了合同成立及生效的联系和区别。前者是当事人意思自治范畴，属事实判断，后者是法律对已成立的合同的评价，为价值判断。只有成立的合同，才能生效。区分俩者体现了契约自由原则和国家法律干预相结合的现代合同法精神。于合同的生效要件中，仍应注意区分合同生效应进行的登记和合同履行中实现权利转移所进行的登记。所谓合同的效力是依法成立的合同对当事人产生的法律效力。对合同生效要件满足程度的不同，有不同的效力类型。同时，合同的拘束力和合同法律约束力及合同的法律效力是三个不应混淆的概念，其于存于阶段和内容范围上均有较大差异。此外，本文仍从合同成立，生效和效力发生的不同阶段产生的责任形态入手，通过分析国内外现有的观点和做法，进壹步探讨对其责任进行规制的问题。于合同成立前及无效时，为缔约过失责任；合同成立后未生效前，能够缔约过失责任论，合同有效成立后，既可能为违约责任，又可能为缔约过失责任，甚至俩者且存。
[关键词]合同成立同生效同效力同拘束力法律约束力
引言
《合同法》颁布以前，合同成立、生效及有效问题是我国理论界研究比较薄弱的问题之壹。长期依合同“统壹论”观点，对三者不予严格区分。进而混淆合同的不成立，无效和不生效三个概念。法院往往“依法”作出令当事人迷惑的合同无效判决竟高达40%-50%.这种过多过滥的无效合同的认定，不仅造成社会财富的浪费，而且于很大程度上侵害了当事人契约的自由，不利于对当事人意思的尊重，甚至导致民事主体对民商法的信任危机。《合同法》颁布以后，理论界和司法界开始对其进行区分。虽学者著述颇丰，然见解各异，众说纷纭，难以对三者和由此而产生的合同拘束力、合同法律约束力、合同效力以及根据其不同阶段而产生的法律责任形态
形成统壹认识，甚至造成了更加混乱的局面。笔者不揣浅陋，试图对合同这壹系列理论问题重新予以反思和探讨。
壹、合同成立和生效的“统壹论”和“分离论”
所谓“统壹论”是指不区分合同的成立及生效，合同成立要件本身就包括合同生效要件内容，故合同成立，就是有效成立。具有法律效力。此种理论产生于罗马法。当时人们普遍认为，订立合同旨于实现合同所产生的权利和利益，如果成立的合同不能生效，则订约当事人所订立的合同不过是壹纸空文。不能达到其订约的目的。正是由于当事人合意的目的就是要使合同生效，罗马法规定了“同时成立原则（prinzipdersimultanitotoderSimultanErreichung）”认为法律行为之成立必须和其效力同时为之，故权利发生原因之事实，非要件全部具备，不发生法律之效果。即合同成立和否除要考虑合同当事人是否达成协议或意思表示壹致外，仍应考虑合同当事人是否具有缔约能力，合同内容是否合法等因素。不过，于德国或法国继受罗马法时，已根本改变了这壹原则。根据台湾学者王伯琦先生的解释，作出这种更改的原因于于罗马法十分强调法律行为方式，而忽视了当事人的意思。壹旦法律行为的方式得到遵守，行为自然有效，因此不必要区分法律行为的成立和生效问题。而自文艺复兴以后，个人主义思潮于欧洲勃兴意思主义于民法中占据主要地位，法律行为的方式逐渐退居其次，这就必须区分法律行为的成立和生效，不成立和无效问题。故“分离论”由此产生，合同的成立和生效严格区分开来，各有其自己的构成要件。合同成立和否，主要见缔约人之间就某壹事项或行为是否达成协议或意思表示壹致，而缔约人是否具有缔约能力，合同内容是否合法等就属生效范畴了。成立的合同符合生效要件的有效，不符合生效要件的，可能导致无效、可撤消、效力待定。
通过俩种理论的对比，笔者认为“分离论”更符合社会本位的立法趋势，体现了契约自由（合同成立）和国家干预（合同生效）相结合的现代合同法精神。合同法是以商品经济的存于为基础，调整的是财产交换关系，属私法范畴。契约自由，意思
自治已成为各国合同法的基本原则，即是否订立合同，和谁订立合同，订立何种合同，合同如何履行及纠纷如何解决均应当是当事人自己的事。当事人会根据自身利益来确定，法律无须干涉太多。可是由于商品经济主体利益的多元性和不可调和性，纯粹的契约自由、意思自治且不能解决合同中的所有问题，尤其是已超越了当事人的涉及国家利益和社会利益的保护问题。所以于当事人意思自治的前提下，法律的干预是必须的。因此，契约自由和国家干预相结合体现了现代合同法立法精神，合同成立和生效相分开，各有其内涵。合同成立反映的是当事人自由协商的结果，是意思自治原则的表现，它回答的是壹个事实判断问题，即“有没有某壹
合同的现实存于”。于回答此问题时，且不溶入回答人的主观判断。而合同生效则体现了国家通过法律对缔约人合意的评价，反映了国家对财产交换关系的干预，其回答的问题是“已经存于的某壹合同是否能获得法律的保护以及能于何种程度上获得法律保护”。于回答这壹问题时，必须溶入相应的主观判断和价值判断，使行为人的意思表示纳入国家意志所认可的范围，达到合同当事人之间，当事人和社会之间的利益平衡，从而促进社会经济的正常运行。
二、合同的成立
合同的成立是指当事人达成协议而建立合同关系。它是认定合同生效的前提条件。如果合同根本没有成立，那么确认合同的有效和无效问题就无从谈起，更谈不上合同的履行、变更和终止。
（壹）合同的壹般成立要件
关于合同应具备何种壹般要件才可成立，通常存于以下几种观点：第壹种观点认为，合同的壹般成立要件包括双方当事人、意思表示壹致和以订立合同为目的。第二种观点认为须有双方或多方当事人、对主要条款达成合意、具备要约和承诺阶段。第三种观点认为只需意思表示壹致即可。笔者认为合同的壹般成立要件应为当事人意思表示壹致，即达成合意，且这种合意经历了要约和承诺阶段。有学者认为合同不能没有行为人，而且可能有多个行为人。然不能忽略的是只有人才能作出意思表示，
意思表示壹致本身就表明肯定存于俩个或俩个之上当事人，否则，何来壹致的可能性。因此，双方或多方当事人已为意思表示壹致的应有之意，再将其列入合同的壹般成立要件已无实际意义。同时，合意毕竟是壹个过程，这壹过程自然应遵循要约和承诺的阶段。《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采要约、承诺方式”。要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立的必经阶段。满足这俩个阶段同时也意味着当事人具有了明确的订立合同的目的。因为要约和承诺是就订立合同问题提出建议和接受建议，如果没有明确的目的就不可能形成要约和承诺。故也不宜再将当事人具有订约目的作为合同成立的要件。所以，合同的壹般成立要件即应为具备了要约和承诺阶段的当事人的意思表示达成壹致。
（二）合同的特别成立要件
之上只是合同的壹般成立要件。实际上由于合同的性质和内容不同，如果当事人壹致的意思表示内容中除双方的权利义务外，尚约定了其他控制合同成立的条件，自然亦为合同的成立要件。因此，许多合同仍可能具有其特别成立要件。对此，社科院起草的《中国民法典草案建议稿》（以下简称《建议稿》）第858条作了明确规定：“实践合同的订立，交付标的物等行为于承诺之后进行的，合同自交付完成时成立。”我国《合同法》对保管合同的规定即属此类。而对于要式合同，即履行壹定方式才能成立的合同，《合同法》作了壹些强制性规定。是否合理，则应具体分析。
1、签订确认书的合同
《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，能够于合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”关于确认书的性质，学术界存于不同的观点：有学者认为确认书是合同的特别成立要件，且非承诺的组成部分，于承诺生效的条件下，双方仍需要签订确认书才能导致合同成立。也有学者认为确认书是合同的最终承诺，或者说是承诺的最终组成部分，于作出确认书之前，合同且没有承诺。笔者赞同后者观点。确认书实际上是和承诺联系于壹起的，双方达成协议以后，壹方要求以其最后的确认书为准，这样他所签订的确认书实际上是