EPC项目合同条款研究系列之六
合同变更条款
核心提示：合同变更可能对合同双方的权利义务产生重大影响。
在EPC项目中，合同变更可能引起投资额的增长、施工费用的提高、节能量降低、分享期缩短。
不论哪一种情形出现，都会或多或少地影响项目的收益。
关键字：合同条款节能量合同能源管理
合同变更可能对合同双方的权利义务产生重大影响。
在EPC项目中，合同变更可能引起投资额的增长、施工费用的提高、节能量降低、分享期缩短。
不论哪一种情形出现，都会或多或少地影响项目的收益。
同时，EPC项目自身的特点又决定了，大多数项目不能做到自始至终没有任何变更，也难以做到在合同中从节能审计、设计到施工运行对项目作出事无具细、一成不变的约定。
EPC项目合同较其他类型的合同，变更更具经常性，因此，在EPC项目应该特别重视合同变更条款。
一、EPC项目变更原因和影响
EPC项目周期时间长。
有的项目三到五年，有的项目八到十年，在这么长的项目周期中，用能单位、节能技术和设备、市场情况、国家政策等均可能发生变化。
这些变化可能直接或间接地传导到EPC项目，从而引发项目某些要素的变更。
变更的影响不外乎两个方面，一是积极的影响，一是消极的影响。
所谓积极的，就是指有利于合同目的实现的影响，有利于实现节能目标的影响。
比如，原有技术优化升级，采用新的节能技术，节能量增加。
所谓消极的影响，是指导致更多投入，增加费用或导致节能量降低、分享期缩短的影响。
比如，用能单位不能提供足够的施工时间，导致工期延长，分享期缩短，或因生产安排调整、转产或停产，设备停运，导致实际节能量降低，或变更设备从而需要ESCO进行新的投入。
积极的影响应当加以鼓励，在项目合同中应当建立相应的激励机制和分享机制。
消极的影响应当做必要约束，在项目合同中应当对可采取的补偿和救济措施做出约定。
二、实务中EPC项目合同变更存在的问题
通常在合同中关于变更的约定简单地表述为，“当事人协商一致，可以变更合同”。
这一约定和合同法的规定一致。
作为法律，对变更作如此概括性的规定是出于对所有合同变更的一般性考虑。
但是在具体合同中，应该充分考虑项目的具体情况，过于简单的条款不利于项目的实施。
一方面，EPC项目在由ESCO完成节能改造后，等到发生必须变更的情况时，再另行对变更事宜进行协商，由于项目合同中没有对变更的如何处理以及变更的程序和方式做出约定，双方可能难以达成一致，从而影响项目的运行。
另一方面，合同法规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
由于缺少约定，在合同履行过程中，如何确认合同变更及其内容变更得无所适从。
当前大多数项目合同，采用《合同能源管理技术通则》中的合同参考文本。
参考文本为EPC项目合同提供了一般性的参考。
在此对参考文本的变更条款做简要评述。
在参考文本中专门设有《项目的更改》一节。
共分四个条款，其中第7.1条主要是约定日常运行维护的双方沟通机制，并不是专门针对项目变更的约定。
涉及合同变更的是后三个条款。
第7.2条对建设期内乙方对项目方案的修改做出约定。
原文为，“如在项目的建设期间出现乙方作为专业的节能服务提供者能够合理预料之外的情况，从而导致原有项目方案需要修改，则乙方有权对原有项目方案进行修改并实施修改的方案，但前提是不会对原有项目方案设定的主要节能目标和技术指标造成重大不利影响。
除非该情况的出现是由甲方的过错造成，所有由此产生的费用由乙方承担”。
本条的文义可能需要稍做解释。
这一条包括两层含义：一是原则上乙方可以对原有项目方案进行适当修改;二是乙方修改方案不是任意的，是有条件的。
三是修改是有限度的。
以下两种情况下可以修改方案：一是在项目建设期间出现的项目设计时未能预料到的情况，导致需要修改原方案;二是由于甲方过错(如甲方提供的资料或数据有误)，导致需要修改原方案。
修改的限度是：修改不会对原方案设定的主要节能目标和技术指标造成重大不利影响。
第7.3条对项目运行期间的乙方对项目进行优化的约定。
原文为，“在本项目运行期间，乙方有权为优化项目方案、提高节能效益对项目进行改造，包括但不限于对相关设备或设施进行添加、替换、去除、改造，或者是对相关操作、维护程序和方法进行修改。
乙方应当预先将项目改造方案提交甲方审核，所有的改造费用由乙方承担”。
本条赋予乙方为提高节能效益对项目进行优化改造的权利。
第7.4条对在项目运行期间甲方变动事项的约定。
原文为，“在本项目运行期间，甲方拆除、更换、更改、添加或移动现有设备、设施、场地，以致对本项目的节能效益产生不利影响，甲方应补偿乙方由此节能效益下降造成的相应的损失”。
上述三个条款，未能包括在项目建设期甲方原因引起项目变更的情形，也未对乙方优化升级改造做出可操作性约定，未能细化甲方审核的流程，仅涉及甲方拆除、更换、更改、添加或移动现有设备、设施、场地等的变更，未约定运行时间、设备运行环境等变更可能对节能量的影响。
因此，在具体项目合同中，应根据项目实际情况对范本未明确的变更事项加以完善。
三、EPC合同变更条款的构建
根据以上分析，从实务角度，EPC项目合同变更条款的构建就注意以下三个方面：
一是分阶段约定。
EPC项目通常包括节能改造的方案设计、设备安装和设备运行三个大的阶段。
在项目的不同阶段可能发生的变更事项不同，对项目实施造成的影响也不同，应采取的具体措施也不同，因此应该按阶段，分别不同情况做出具体约定。
在设计阶段，发生的变更主要是用能单位提供的资料和项目地址、实施范围、拟进行节能改造的系统或装置等与设计相关的要素的变更，可能导致重新进行能源审计和方案设计，针对变更的具体措施应该是对重新审计或修改设计的费用进行补偿。
在设备安装阶段，这一阶段项目方案已得到双方认可，应该按照项目方案进行施工和设备安装调试。
这一阶段发生的变更可能发生的具有消极影响的变更主要是工期变更或其他原因间接导致工期延长、实施范围变更、与节能设备有关的技术指标变更，这些变更将影响分享期、可实现的节能量、投资额，针对变更的具体措施应该是对分享期如何调整做出约定，通过调高分享比例、延长分享期或要求用能单位补充出资等措施对增加投资的补偿方式作出约定。
在运行阶段，一般来说，这个阶段的变更主要考虑的是对节能量的影响。
通过ESCO对节能技术和设备进行优化，
超额节能收益，可以由双方另行约定分享比例。
由于用能单位或非ESCO导致的项目变更，使节能设备已具备的节能潜力不能发挥，用能单位应保证最低分享额，以使ESCO的投资回报有所保障。
二是合同变更的一般性处理原则与具体措施相结合。
EPC项目合同的标的，不是节能量，而是节能服务，节能量的实现是与用能单位在一定环境条件下以一定的方式运行相关设备相关联的。
ESCO对节能量的承诺是有条件的。
原则上，在EPC项目中，ESCO是向用能单位提供节能能力，但并不能保证这种节能能力转化为现实的节能量。
因此，对节能量实现有不利影响的变更，确定一个一般性的处理原则。
较为公平的风险分担方式，应该是，对非ESCO自身原因引起的变更，均应由用能单位承担风险。
同时，变更对影响的程度和方式不同，应该采取不同的处理方式。
比如，用能单位转产，EPC项目范围内的设备停止运行，考虑剩余分享期的长短，则可约定一次性买断或以一定标准一次支付剩余节能量分享款项。
三是明确合同变更的程序、方式和权限。
合同法规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
是否变更，如何变更需要取得相关证据，以避免争议。
项目合同的签署一般需要单位签字盖章，较为重要的合同变更需要双方签署变更协议或补充协议，但并非所有的变更都需要严格按合同签程序来办理，一些小的变更，授权给具体经办人处理更有效率。
这就需要区分不同变更事项，明确变更的程序和方式，由双方相关人员按照各自权限签署备忘录、洽商记录作为变更的依据。