意思自治原则的理论问题研究摘要：现代冲突法理论有一个共同的特点：它们把准据法问题看作国家间的冲突。

不同的法律体系之间看上去似乎都在对某个案件在适用准据法方面进行斗争。

从这个观点上看，冲突方法的目标是为了解决问题，把许多现实状况分派给有合适的规范制定者。

对于这个观点，意思自治理论有个疑问：如果允许个人选择他们之间的纠纷应适用的法律，似乎个体就能决定国家之争的结果，但这真的有可能实现么？本文试图对于这个难题给出一个理论上的解决方法。

言外之意，冲突理论必须重新调整。

其目标不应是为了解决国家间的冲突，而是应满足于个人，及其所需与所想。

关键词：意思自治；准据法；个人本位中图分类号：d521文献标识码：ａ文章编号：1005-5312（2010）24-0189-02在过去几十年的过程中，意思自治原则在法律上已经占据了稳固且不断上升的地位。

这是根据美国法院采用《第二次冲突法重述》的第187条款的文献中的表述所强调的，它允许当事人有选择准据法的自由。

意思自治原则虽然在口头上被认可，但在冲突理论的大军面前，总是显得像一个异议者。

那么也许有人会问，为什么意思自治在现代冲突原理中只是处于边缘地位？为什么在实践中用得最多的原理在理论中却很少讨论？这些问题都有待解释。

一、证明意思自治原则正当性过程中遇到的理论问题在理论层面上，意思自治从未轻易被认可。

《第一次冲突法重述》的作者joseph h.beale 强烈反对这个原则，因为他认为允许当事人选择准据法会给予个人“立法权”。

法律选择的自由会在实践中创造一个“由任意选择而走到一起订立合同的两个人组成的立法主体”。

最后，《第一次重述》没有包括认可这种自由的规定。

然而，《第二次冲突法重述》中态度急转，认为beale的观点是过时的。

书中认为意思自治原则是正当的，因为正是法院允许当事人通过法院的冲突规范来决定准据法。

但这里又有个问题没有被解答：为什么法院的冲突规范要把这种权利给当事人？这不是当事人置于法律之上么？另一个理论是意思自治只不过意味着允许当事人把一国的法律规则并入其协议。

这个观点一度很盛行，对《第二次冲突法重述》的187条产生了影响，根据这个观点当事人可以选择另一个法律体制的规则，但是只有在别的准据法允许他们这么做才行。

依照这个所谓的并入理论，当事人指定的法律规则并不重要。

的确，他们可以并入到处都无法执行的法律规则，比如《罗马十二铜表法》。

这个理论贬低了意思自治的重要性，它并未解释依照这个原则为何当事人可以自由排除准据法的强制性规定。

而且，它根本不能解释为何意思自治是一个法律冲突规则。

考虑到想让意思自治正当的成为法律原则的所有困难，一位重要的德国冲突法学者把意思自治描述为只在一个国家没有其他让人满意的冲突规则来规制的时候才去适用的“权宜之计”。

几乎被全世界认可的冲突法规则怎么可能只是权宜之计？这反映出现代冲突法理论中存在根本性的错误：它不能解释实践中最常用的意思自治原则。

二、冲突理论中的国家本位观点所有的冲突法理论有一个共同的特征：他们都是围绕国家概念建立起来的。

“冲突法”这个词明显被渗入了国家关系的观点。

在世界其他大多数国家学科里的名字中也是这样：私国际法。

这个概念提醒我们这是国际法-----国际间的法律。

按其概念，只处理国家之间的关系。

如果每个事实都明确地归因于一个国家和它的规则的授权，那对于不同法律体系间私人个体意愿的选择来说就没有存在的余地了。

把冲突视为国家间的战争并不是错的。

但是，如果仅仅这么认为，就排除了个体的这个角色了。

因此只有我们克服了国家本位观点，才能迎接意思自治的到来。

冲突理论的核心问题是如何决定准据法。

为了解决这个窘境，已有数种不同的方法，但是大多数用来决定准据法的方法有一个共同的特点：他们都是以国家为中心。

为阐述这个问题，下文将对冲突理论做一简短概述。

如果用传统方法来解决冲突，法官不得不适用法律关系归属之国或法律关系的本座之国的法律。

因此，冲突法的“任务”就是去“发现”正确的国家。

这种传统的方法会把法律关系分割为许多小问题。

对于每一类法律问题，都会有特别的冲突规则。

但是根据每种法律，总会有一个法律体系可以合适的来规制所有问题，有且只有一个。

其正当性应得到其他所有国家的认可。

因为准据法被认为具有普遍效力，创立者还谈到了对于冲突的一个多边方法。

很明显，这与公国际法平行：这个方法论类似于像《威斯特伐利亚和约》或《维也纳公约》一样的被国际会议采用的方法，因为是出于对不同国家存在的认可和以及对权限的考虑。

但这个多边方法不能解释为何当事人对于准据法有影响。

他们怎能立法者的权限？他们怎能选一个和他们纠纷一点关系都没有的国家的法律？传统的法律选择方法论和这类私人自由是完全矛盾的，这就是为什么传统理论家对于意思自治不断得到认可一直困惑之处。

和传统冲突理论的多边方法相比，国家利益分析更喜欢一种单边方法。

它先假设每个国家都在立法上追求利益。

在只涉及一个国家利益的案例中，是没有冲突或是“虚假冲突”的，必须适用有利益国家的法律。

如果是在法院利益和外国利益间产生的冲突，法官必须使用其立法者的规则。

有人说这个理论比传统的更加现实，但这个理论还主要是围绕国家关系的观点建立起来的。

冲突问题变成了名为国家间为了其利益的权力游戏。

在这种意义上，即使当事人对于执行合同协议的利益也能被理解为是一种国家利益。

然而，法院允许一个外国公民对自己国家的公民提起的合同诉讼的时候，是否真的为了外国的利益而担心？国家利益分析法为克服传统理论的抽象性，它很大程度上的绕过了个体的重要性。

取而代之的是，它把注意力集中于国家间的冲突。

然而，越来越多的国家本身对个体的法律选择开始尊重起来。

这让利益分析法很难堪：为何国家间的权力游戏的结果会被私人当事人间的简单协议而改变？所以利益分析法不能解决意思自治问题。

理由是它和传统冲突理论有共同的缺点：过分关注国际间的关系。

相同的，leflar提出的影响法律选择的五点考虑中，三个和国家或国家关系有关。

他也认为结果的可预测性是追寻的主要目标，并引用了“允许当事人选择规制他们交易的法律”这个规则，作为支持这个观点的特例。

但是，他总的意见是可预测性不是首要考虑的。

虽然leflar的著名的“较好的法律规范”被设计用来追求正义，但他认为只有根据实际情况处理，才有可能达成这一目标。

因此，他没有考虑通过适用类似于意思自治的普遍原则来追求对当事人的公正的可能性。

von mehren和trautman提出首先确定相关的法域，然后为每个法域构建准据规则，最后在冲突的案例中，适用在法域内的相关法律。

若存在不可缩小的数个相关法域间的冲突，他们建议做政策权衡，包括对数个政策的相对强度，为实行某个政策的规则的适当性以及对于政策在相关法域的重要性进行调查。

这个理论完全只关注国家，没有为个体及其自由选择准据法留下任何空间。

根据前述，意思自治无法得到解释。

个体法律选择完全与它们的体系不相适应，因为它们都是围绕国家和国家关系为基础而建立的。

的确，如果先假设法律可权威地规制法律关系，当事人可以影响准据法这个观点是可行的。

个体的意图如何才能比国家在法律大部分领域的利益更加重要？这个难题从没有人解答，因为所有的冲突理论都是基于同样错误的基础：它们注意国际关系，却只把个体视为国家之战中的小卒而已。

三、个人本位应取代国家本位与大部分冲突理论不同，本文提出了一个相反的概念，它可以解释意思自治。

它依赖于以下的观点：冲突问题的起源不是国家斗争，而是在于个体之争。

若我们以此方式来思考冲突问题，会发现当事人可以选择准据法。

他们可以其喜欢的方式来改变他们间的关系。

只有极度守法和以国家为本的观点才会坚持冲突不应被个体影响。

冲突法问题主要和个体有关，而不是国家。

这就是为何国家在非常多的案例中一直允许个体选择准据法。

国家放弃预测法律选择程序的结果以允许当事人根据其愿望和需要来规划他们个体的关系。

对于适用侵权法或合同法等问题，适用冲突规则的目的不是为了拥护拥护别国，而是为了支持纠纷中的双方或一方当事人。

只有人们忽略一直以来都是传统理论中心的国家关系，意思自治才能具有正当性。

我们必须承认当事人才是冲突问题的核心。

传统的冲突理论不能解释新的现象：意思自治重要性正在逐渐提升。

虽然个体法律选择的自由在立法中越来越获得认可，但它在冲突理论中处于不重要的地位。

通过本文，清楚的说明了产生这种现象的原因：冲突理论把冲突法问题视为国家间在适用它们法律体系中的纠纷。

这个观点无法解释为何私人个体可以影响国家间，国家的权限间以及利益之间的关系，也无法解释为何它们可以适用一个与纠纷无联系或在纠纷中无利益的国家的法律。

这里建议的解决方法是完全把关注从国家转移到涉及纠纷的当事人上。

正是由于法律选择程序，他们的需求和愿望才会得到满足。

如果我们将个体放于冲突分析的中心位置，我们就能证明私人进行法律选择的正当性。

我们可以从选择准据法的个体的角度来看待冲突，而不是从国家政策的观点来处理冲突。

对当事人的思考将不再是冲突理论中的少数派，而将成为主流观点。

参考文献：[1]joseph h. beale, a treatise on the conflict of laws 1080 (1935); see also kahn-freund, supra note 43 (taking a similar view).[2]gerhard kegel, internationales privatrecht 208 (1st ed. 1960) (calling party autonomy a “stopgap solution” to the conflict-of-laws problem); see also kegel & schurig, supra note 1, at 653 (same).。