物权法应确立优先权制度——围绕合同法第286条之争议(一)

【内容提要】本文针对目前有较多争议的《合同法》第286条规定的建设工程承包人优先受偿权的定性问题，通过比较不同观点，提出三大疑点，进而对该三大疑点进行具体解析，澄清了优先权概念，通过比较优先权制度和法定抵押权制度，阐明了我国物权法应建立优先权制度，并对我国对优先权效力之限制提出了具体建议。

【关键词】优先受偿权/优先权/法定抵押权

一、问题之提出

1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》第286条规定了承包人就工程价款债权而对工程享有的优先受偿权：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定是从债权债务的角度规定的承包人的权利，对于保障承包人实现工程价款债权，维护自身合法权益具有十分积极的意义。但是从该优先受偿权是依法律直接规定用于担保承包人的主债权即工程价款请求权来看，该优先受偿权是承包人享有的一种法定担保物权，对此点已有共识，但对于其究竟属于何种法定担保物权，则存在三种不同观点：一种认为是不动产留置权，一种认为是法定抵押权，还有一种认为是不动产优先权。

目前，第一种观点即认为该优先受偿权是不动产留置权的观点，（注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。）已遭一致否定，其主要理由为：第一，传统物权法理论认为留置权仅适用于动产，我国《民法通则》和《担保法》也都明确了这一点，而承包人优先受偿权的标的物却是不动产；第二，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续要件，留置权因债权人丧失对标的物的占有而归于消灭。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，《法商研究》2000年第3期；王红亮：《承揽合同·建设工程合同》（合同法原理与适用丛书），中国法制出版社2000年版，第186页。）即使在承认不动产留置权的日本，亦是如此，（注：〔日〕近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第23页、第29页。）而从《合同法》第286条的规定来看，承包人在交付工程后，其虽已不占有标的物，但仍享有该优先受偿权。我们也赞成这种看法，基于上述理由，该优先受偿权不应定性为不动产留置权。

对于另外两种观点，双方各执一词。否定该优先受偿权为不动产优先权的一方认为，我国现行立法并未设立独立的优先权制度，而且“优先权”和“优先受偿权”均系译自外文，而在拉丁文和法文中，它们实际上是同一词，因此，若认定建设工程承包人优先受偿权是不动产优先权，一方面与我国现行的立法体例相悖，另一方面又犯了“同义语反复”的逻辑错误，从而主张承包人优先受偿权应是一种法定抵押权，因为该优先受偿权符合抵押权的主要特征，其与一般抵押权的区别仅在于它的成立原因是法律的直接规定，且从比较法的角度看，未设独立的优先权制度的瑞士民法和我国台湾地区“民法”，分别在瑞士民法第837条和台湾地区“民法”第513条规定了承揽人就承揽关系所生之债权就承揽标的物享有法定抵押权。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，《法商研究》2000年第3期。）否定该优先受偿权为法定抵押权的一方则认为，虽然法定抵押权的性质与承包人优先受偿权

有许多相似之处，但若将该优先受偿权认为是法定抵押权，仍有不够确切的方面：一是我国法律中并无法定抵押权的规定或类似规定；二是若规定承包人对工程有法定抵押权，将否定我国不动产抵押权登记生效制度，对其他登记的抵押权人的利益也有影响；三是承包人的法定抵押权与建设工程贷款人的抵押权的优先性不易确定。从而主张承包人优先受偿权是一种不动产优先权，因为其在立法理由上与我国《海商法》中救助人对救助费用的优先权相似，即承包人优先受偿权的基础是以建设工程的存在为前提的，而其他债权人的债权请求权仍然以承包人建设的工程的存在为基础，因此赋予承包人就工程价款的优先权是符合公平原则的。（注：王红亮：《承揽合同·建设工程合同》（合同法原理与适用丛书），中国法制出版社2000年版，第187～188页。）

笔者认为，双方虽然看到了承包人优先受偿权与决定抵押权或不动产优先权的相似之处，但其所持理由均有可疑之处，欠缺说服力。总的说来，有三大疑点：

疑点一：“优先权”和“优先受偿权”在拉丁文和法文中虽系同一词，但与法国等国实践相符，既已译为中文，则应考察两者在我国实践中，意义是否真正同一？

疑点二：双方均以法律未规定独立的优先权制度或法定抵押权制度作为否定对方的理由，实际上却有“搬起石头砸自己脚”之嫌，因为目前我国法律对两者均未作相应规定，既然如此，在无法律规定的情况下讨论承包人优先受偿权究竟是不动产优先权还是法定抵押权是无多大意义的，也是违背物权法定原则的；而且在比较法上，有规定该种优先受偿权为法定抵押权的，如瑞士和我国台湾地区，也有规定为不动产优先权的；值得讨论的问题倒是我国究竟应建立独立统一的优先权制度还是法定抵押权制度，这样，承包人优先受偿权的定性问题也就容易解决了。

疑点三：无论是不动产优先权还是法定抵押权原则上均无须登记而依法律规定直接产生，都必然会对不动产抵押权登记生效制度产生影响，与物权公示原则产生冲突，无论认承包人优先受偿权为不动产优先权还是法定抵押权，在与建设工程贷款人的抵押权发生竞合时，两者何者优先问题均不易确定，因此并不能作为否定对方的理由，应解决的问题是如何对该种权利之效力作适当的调整和限制，并由法律加以明确规定。

二、疑点之解析

（一）疑点一之解析：优先权概念之辨析

优先权制度发端于罗马，“优先权”这一名词亦译自外文，拉丁文为"Privilegia"，法文为"Privileges"，日本译为“先取特权”，有台湾学者认为，日本所译之先取特权并不能表达优先受偿之意义，若译为优先权，虽较先取特权为妥，但按照台湾地区特别法对此权利之规定，以及此种权利的内容为权利人有优先受偿之权利，如译为优先权，尚不能将其涵义完全表达，因此以译为“优先受偿权”较为适宜。（注：金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》，台湾汉林出版社1981年版，第142页。）因此，有人据此认为将承包人优先受偿权定性为优先权有“同义语反复”之嫌，已如前述。

笔者认为，对法律术语的翻译，除应重在表达其涵义外，还应注意将之与现有的法律术语区分开来，注意各术语在实践中的运用，以免发生混淆。法文中虽然统一使用"Privileges"一词指优先权和优先受偿权，但法国民法中的优先权制度已包括抵押权和质权在内（注：尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第459页、第477页。），且视留置权与双务契约同