2014年上海财经大学616法学综合一（法理学部分）考研真题及详解
上海财经大学
2014年硕士研究生入学考试试题
考试科目：616法学综合一
法理学部分（100分）
一、简答题（共5题，每题10分，共50分）
1．简述当代中国的法律渊源。
2．法律全球化意味着世界各国法律日渐趋同吗？简述看法。
3．你赞同恶法亦法的主张么？结合具体例证说明。
4．简述法律解释的主要方法。
5．简述社会契约论的主要内容。
二、论述题（共2题，每题15分，共30分）
1．电影秋菊打官司，马背上的法庭等作品反映改革开放以来国家送法下乡的努力，请结合实际论述国家送法下乡的意图，逻辑和效果。
2．请结合代码就是法律这一论断，论述互联网对隐私权保护的影响。
三、案例分析题（共2题，每题10分，共20分）
1．两高通过司法解释将网络空间解释为社会公共秩序相关的公共空间，从而将网上特
定行为解释为可受刑法管辖，在面对新行为和事务的时候，这种拟制是否合理。
2．法律作为一种社会控制手段，是否有足够的能力治理在网上编造虚假信息等行为？
如果有，请详细论述，如果没有，请分析原因并论述其他可能替代的手段。
参考答案
上海财经大学
2014年硕士研究生入学考试试题
考试科目：616法学综合一
法理学部分（100分）
一、简答题（共5题，每题10分，共50分）
1．简述当代中国的法律渊源。
答：关于当代中国法的渊源，具体阐述如下：
（1）法的渊源，就是指法定的国家机关制定的不同法律地位或效力的法的一种分类，是法的一种形式。
一般将法的渊源分为：实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。
（2）法是长期形成的中华法系的传统，也是我国近现代受大陆法系传统影响较深所形成的我国主要的法的渊源。
我国社会主义法的正式意义上的渊源有：
①宪法。
在当代我国社会主义法的渊源中，宪法规定国家的根本制度和根本任务，具有最高的法律地位和法律效力，是制定一切法律、法规的依据。
②法律。
这里所说的法律是指狭义上的、作为一种法的渊源的法律，按照我国《宪法》规定，我国最高权力机关及其常设机关有权制定法律。
具体包括基本法律、基本法律以外的法律以及全国人民代表大会及其常务委员会所作的决议和决定。
③行政法规和部门规章、军事法规。
④地方性法规和地方政府规章、自治法规、经济特区法规。
⑤关于特别行政区的基本法和在特别行政区实施的全国性基本法律。
⑥国际条约。
国际条约，是指两个或者两个以上的国家关于政治、经济、文化、贸易、法律以及军事等方面规定其相互之间权利和义务的各种协议的总称。
它也是国内法的一个重要渊源，在我国的国内法中规定了国际条约和国际惯例的法律效力。
（3）非正式渊源
①政策。
党的政策是党为完成一定历史任务和执行一定路线而制定的活动准则和行为规范。
从法的制定和实施考虑党的政策的角度，我们可以说党的政策是我国社会主义法的一个非正式意义上的渊源。
国家政策是国家为完成一定历史时期的任务和执行一定的路线而制定的活动准则和行为规范。
国家政策应该是我国社会主义法的一个重要渊源。
②判例。
判例法是指法院以前对具体案件的判决中所适用的法律原则和规则，它是普通法法系国家的一个重要的法的渊源。
我国是大陆法系国家，判例法仅是一种非正式的法律渊源。
③习惯。
习惯是指人们长时期逐渐养成的一种不易改变的思维倾向、行为模式和社会风尚。
根据我国民法规定的体现，对于公认的国际习惯或国际惯例是我国法律的一个渊源。
2．法律全球化意味着世界各国法律日渐趋同吗？简述看法。
答：法律全球化并不意味着世界各国法律日渐趋同。
（1）法律全球化表现在：
①在大多数国家，法的历史发展过程中的一个共同规律是：在创制本国法律时，主要根据本国国情，以本国经验为基础，同时也要借鉴与吸收其他国家或地区法律中对本国现在有用的因素。
②法律移植，其含义相当于我国通常所讲的对其他国家或地区法律的借鉴和吸收等，有时又比借鉴等词有更多的意义，但它们之间并无实质上的重大差别。
③法律继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
（2）法的国际化含义主要是：
法的国际化有两个方面的含义。
其一是指各个国家或地区的法律相互借鉴与吸收，逐渐形成共识，也就是通常所说的，在某些领域中，使本国的法律与国际上通行的法律相互衔接。
另一是指积极参与国际立法的起草和制定工作，签署、批准和加入国际条约，严肃认真地履行自己所承担的国际义务。
（3）法的国际化与法的趋同化的关系
法的国际化与“法的趋同化”有类似之处，但法的国际化不等于世界各国法律日渐趋同。
法的全球化并不意味着世界各国法律日渐趋同。
虽然世界各国法律存在许多共性，一些法律原则与法律规则不区分地域具有同样的适用价值，但是各国的法律只有植根于本土资源，借鉴国外一些比较成熟的规则用于本地，才能使法律起到应有的作用。
一味的照搬他国的经验模式而不考虑本国的实际情况，只会造成法律脱离实际而无法发挥效用。
所以在法律全球化的发展过程中，我们应避免法律的趋同化。
综上所述，法的国际化不等于法的趋同化。
3．你赞同恶法亦法的主张么？结合具体例证说明。
答：不赞同恶法亦法的主张。
具体阐述如下：
（1）“恶法亦法”是分析法学派的代表人物是约翰·奥斯丁提出的，其主张法与道德（正义）是无关的，至少没有必然的联系，一个不正义、不道德的法律，只要是合法地制定的，仍应被认为具有法律效力。
（2）道德是人们关于善和恶、荣誉和耻辱、正义和非正义等问题上的观念、原则以及根据这些观念、原则而形成的人们相互行为的某种准则、规范。
在法律作为调整社会关系主要机制的社会，道德与法律仍然保持着密切的关联。
①在人类共同生活的基本价值观中，法律和道德拥有共同的基础。
任何法律秩序都是以道德的价值秩序为基础的。
对法律来说，具有社会约束力的道德即使不是充分条件，也是必要的基础和条件。
②道德还是法的目标，法为占统治地位的道德服务，法应当以国家强制来实现作为道德基础的核心价值，或者保护它不受侵害。
（3）依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。
之所以是治国的基本方略，主要是指治国要法治而不要人治。
正义是法治国家的基本原则之一。
正义是一个相对的概念，它是一个有条件的、受制约的可变的概念，但衡量任何一种法律制度、事业是否合乎正义的最终标准是看它们是否促进社会进步，是否合乎最大多数人的最大利益。
但是依法治国的前提是，所依照的法律本身必须是符合人民利益的，必须是符合最大多数人的幸福的。
（4）具体例证：二战时期纳粹制造了大量违背人性的法律，对人民进行了残酷的迫害。
综上所述，不赞同“恶法非法”的主张。
4．简述法律解释的主要方法。
答：法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法。
关于法律解释的方法主要体现在如下几个方面：
（1）文义解释
文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释。
是指从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义。
文义解释的特点是将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。
有五种具体方法来确定法律条文的字面含义：
①根据日常语言文字的含义来确定法律的含义；
②掌握法律专业术语的特定含义；
③根据语境确定字面含义；
④根据个别事项与一般性用语的连用，确定包括同一种类的所有项目；
⑤以类别中明文提及者为限。
（2）历史解释
历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义。
有关立法的历史资料包括：关于制定法律的提案说明，关于审议法律草案的说明，关于讨论、通过法律草案的记录和其他有关文献等。
（3）体系解释
体系解释，也称逻辑解释、系统解释。
这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。
（4）目的解释
目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。
这里讲的目的不仅是指原先制定该法。