中美专利诉讼制度的差异张玮伟一引言关于技术创新与经济关系的论述，约瑟夫阿洛伊斯熊彼特在创新五个内容中提到，经济的变革与增长归因于创新活动而在实证领域，研究创新活动对经济的贡献时，很多学者都关注于一个指标，即专利申请数量由于专利申请直接与技术创新的成果相关，因而，通过研究政府的专利制度对企业与个人专利申请的支持程度，可以找到专利与创新之间的联系世界知识产权组织（WIPO）就认为专利制度对技术创新存在着五个方面的作用：第一，鼓励企业研究开发新的技术；第二，确保新技术成功地应用于产业创造环境；第三，促进新技术的扩散；第四，为制定技术发展规划和战略提供依据；第五，为吸引外资和引进技术提供制度化的结构。

我国近年来经济发展迅速，专利申请数量年年递增，自主创新能力不断增强，但作为发展中国家，要实现由制造大国向创新强国的转变，仍需借鉴发达国家在专利保护制度上的先进经验，通过消化吸收，结合本国国情和自身特点，建立起能够有效促进专利从申请到走向市场的制度与机制因而，通过比较中美两国现阶段专利制度的差异，分析不同之处的优缺点，可以更好地认识到在鼓励创新上我国与先进国家之间的差距，进而不断调整现有的制度，弥补自身不足，在创新上实现突破。

二中美专利种类比较美国专利中只有发明和外观设计这两种区分。

1、发明（utility patent）：任何人发现或者发明了某种新的并且有用的方法、机器、工业产品或者化合物，都可以申请实用专利。

它类似于中国的发明专利和实用新型专利的结合。

申请该专利的发明必须符合新颖性、实用性和非显而易见性的要求。

2、外观设计专利（patent for design）：任何人发明了一种用于工业品上的新的、原创性的、具有装饰性和实用性的设计，都可以申请设计专利。

申请设计专利也必须符合新颖性、实用性和非显而易见性的要求。

3、植物专利（patent for plant）：任何人发明或者发现了某种无性繁殖的新植物物种，可以申请植物专利。

我国专利的种类1、发明专利我国《专利法》第二条第一款对发明的定义是：“发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

”所谓产品是指工业上能够制造的各种新制品，包括有一定形状和结构的固体、液体、气体之类的物品。

所谓方法是指对原料进行加工，制成各种产品的方法。

发明专利并不要求它是经过实践证明可以直接应用于工业生产的技术成果，它可以是一项解决技术问题的方案或是一种构思，具有在工业上应用的可能性，但这也不能将这种技术方案或构思与单纯地提出课题、设想相混同，因单纯地课题、设想不具备工业上应用的可能性。

2、实用新型专利我国《专利法》第二条第二款对实用新型的定义是：“实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

”同发明一样，实用新型保护的也是一个技术方案。

但实用新型专利保护的范围较笮，它只保护有一定形状或结构的新产品，不保护方法以及没有固定形状的物质。

实用新型的技术方案更注重实用性，其技术水平较发明而言，要低一些，多数国家实用新型专利保护的都是比较简单的、改进性的技术发明，可以称为"小发明"。

3、外观设计专利我国《专利法》第二条第三款对外观设计的定义是：“外观设计是指对产品的形状、图案或其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

”并在《专利法》第二十三条对其授权条件进行了规定，“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前想国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公公告的专利文件中。

”，相对于以前的专利法，最新修改的专利法对外观设计的要求提高了。

中美法律体系比较美国在法律体系上属于英美法系，在法律体系上属于普通法系，以成文法为主体，以判例法为补充。

美国的专利成文法主要是联邦议会制定的专利法。

而在判例上，美国法院秉承普通法系的传统，使用遵守先例原则。

中国在法律体系上较多地吸收了大陆法系的传统，采取成文法的立法体例。

中国专利立法主要由法律、行政法规和地方性法规和规章组成，具体包括：专利法、专利法实施条例；最高人民法院、最高人民检察院也制定了一些关于专利案件法律应用的司法解释。

美国法院在适用该原则时，首先需要考虑空间范围，法院的判决只对本院和在本法院管辖范围内的下级法院构成先例。

其次，必须区别适用的法律，适用联邦法律时，联邦最高法院的判决对全部联邦法院和州法院都构成先例；联邦法院在适用州法律时，必须遵守州法院确立的先例，且其所创立的判例也只在州范围内适用。

比较与分析：英美法系是英国在中世纪时期形成的法律体系，其主要渊源是判例英美判例法注重归纳的方法，由具体的判例构造法律体系。

大陆法系是由罗马日尔曼法系发展而来的法律体系，大陆法系首先构造一个严密的具有完整逻辑性的理论体系，其要求概念的明确性和语言的精练，注重用演绎的方法运用到具体的判例的实践中。

一般来说，集权制国家较趋于采用大陆法系，因为大陆法系强调成文法典的权威性，强调国家的干预和法制的统一。

而民主制国家趋于采用普通法系，更强调普通民众的意愿。

美国大法官霍尔姆斯说过：法律的生命不是逻辑，而是经验。

专利诉讼案件的司法管辖在美国，由于联邦政府对专利法拥有立法和司法权，因此，只要诉讼涉及到专利权，联邦法院就具有管辖权。

但是，联邦专利法与相关的州法，如：工商秘密法、许可贸易法以及其他的有关法律学说共存，所以，有些专利纠纷案肯呢过会在州法院提起，如，提成费、诉讼要求保护以外的产品纠纷、许可合同的无效、专利是所有权的归属等问题。

另外在许可合同的情形下，当被许可方使用了专利技术，但超出了被许可的范围，违反了合同的条款是，专利权人有两种选择：在联邦地区法院提起侵权之诉或者在州法院依合同法提起违约之诉。

然而。

一个原在州法院提起的未涉及专利权的诉因可能会因一方当事人的反诉或者专利无效或者侵权被移送到联邦法院审理。

一般由联邦地区法院审理有关知识产权的诉讼案件，但外国人在美国提起的知识产权诉讼，只有哥伦比亚特区的美国联邦地区法院才能受理。

如果当事人对初审判决不服，可向联邦巡回上诉法院(CAFC)上诉。

联邦巡回上诉法院是在1988年国会通过的“联邦法院改良法”设立并处理重要类型的案件，其中重点是专利案件。

在中国，高级人民法院和中级人民法院都设有知识产权庭，用以审理知识产权诉讼。

除了关于行政处理的案件由行政机关所在地法院受理外，一般使用遵循侵权行为地法院管辖的原则来确定法院的一审管辖。

比较与分析：美国的法院分成两大系统，即联邦法院系统和56个州法院系统。

专利纠纷必须由联邦法院而不是由州法院审理，是因为著作权、专利及商标法属于联邦法，这也说明美国对专利保护的重视程度。

在联邦巡回上诉法院(CAFC)成立前，各联邦司法辖区对于专利法的实施，特别是在对待专利的有效性问题上的分歧十分常见。

同一专利，在不同的司法辖区，有的案件中被认定为有效，而在另一个司法辖区法院被认定为无效。

在有的司法辖区，几乎没有专利被认定为是有效专利。

CAFC成立于1982年，其宗旨是对所有涉及专利法的上诉案件进行独家上诉审理，从而获得实施专利法的更大的一致性。

中国由于遵循侵权行为地管辖原则，因而很容易造成各地同一案件不同结果的情况发生。

专利诉讼案件的审理程序美国的专利诉讼案件审理程序基本上有：诉状送达—答辩—证据披露与开示—开庭—判决。

一般原告以及被告均已提出答辩后，法官会召开一次“审讯前会议”确定证据开示的时间表。

在证据披露与证据开示程序中，诉讼一方可以书面问卷的形式列出所希望得到的证词以及问题要求对方回答；可以要求对方提出文件及物品；可以要求进入对方的地界以便观察证物；还可以要求对方对某些事实作出承认。

在证据披露与证据开示环节中，诉讼双方的信息尽可能透明，如果一方拒绝回答对方的要求，可能会被法院判认定为“藐视法庭"而败诉。

双方的律师通过证据开示程序，不断得到新的与诉讼有关的证据材料和信息，例如：被控侵权物、被控侵权方法、财务账册等等。

通过这一程序收集和筛选证据后，双方都充分掌握对方大量的证据。

这些证据完全足以让被告人预料到判决的结果，所以侵权方一般都倾向于通过调解结束案件。

所以，美国90%以上的专利案件都会达成和解协议。

证据开示程序后，当事人如果觉得没有需要陪审团决定的必要，可以申请由法官作出简易判决。

否则，法官将会举行听证会，进行专利主张界定，之后就进入审讯程序，由陪审团决定原告专利是否有效以及被告是否专利侵权等问题。

中国的专利诉讼案件审理程序基本上有：开庭—判决。

缺少透明的信息披露过程，直接由法院审理作出判决。

同时，中国专利有效性的评判是由行政机关——国家知识产权局作出决定的，而不是通过法院审理判决。

虽然中华人民共和国民事诉讼法第六十六条规定证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，但是，在案件中涉及一方当事人或其代理人无法自行收集的证据，只能通过申请法院调查取证或证据保全等方式获得。

比较与分析：美国的专利诉讼程序比较复杂，但能这样的程序设置够保证证据的充分披露，其最终目的是保证专利权人的合法权益充分得到保护。

而较大比例的庭外和解也表明，美国的专利诉讼程序是行之有效的。

中国的侵权诉讼和专利无效判断分别由法院和国家知识产权局来完成，同一个专利案件往往涉及到两个程序，由两个不同的机构分别处理，这就导致部门衔接、案件推诿等等问题，影响了案件审理的效率。

当然，还有一部分原因是由于中美间不同的法律体系。

（3）专利侵权救济途径在美国，知识产权侵权救济通过司法途径来实现。

知识产权权利人可以直接向法院提起诉讼。

在美国，专利纠纷可以分为两种：第一种围绕专利是否授予周丽，即发明是否具有专利性，以及其他影响到获取专利的问题。

发明人与专利商标局发生的诉讼，这种诉讼只能称为民事诉讼，而不能称为专利诉讼，因为此时，发明尚未授予专利。

专利申请人对此有两种选择：1.对申诉抵触委员会所作的决定不服时，可以提交到专利商标局处理，如果再不服，可以向联邦巡回上诉法院提起上诉。

2.专利申请人在哥伦比亚地区法院对专利商标局局长提起民事诉讼。

在专利有效期内的任何时候都可以提起专利侵权诉讼。

当然，对发生在专利有效期内的专利侵权行为，及时该专利的有效期届满，也可以提起诉讼，除非诉讼时效禁止。

在美国，更普遍的专利侵权诉讼时由专利权人提起的。

但是，意见专利下得独占性许可的被许可方也有以其自己的名义提起侵权诉讼的权利，这在许可协议中是用专门条款加以明示规定的。

值得注意的是若许可协议中没有这一条款，专利权人或独占性许可的呗许可方也可以依某一诉讼方的请求，由法院合并成一个诉讼案，因为这样的专利权人和被许可方对诉讼标的有着共同的权利义务，且对诉讼标的所产生的权利义务是基于同一事实和法律。