建设工程合同纠纷庭审要领(上海高院）建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人的义务是按照发包人的要求，完成指定的工程任务，并交付给发包人；发包人的义务是向承包人支付工程价款，并接收承包人完成的工程成果。

从广义上讲，建设工程合同包括建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同、建设工程监理合同等，狭义的建设工程合同仅指建设工程施工合同。合同法中规定了建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同等三种类型。在司法实践中，建设工程设计合同和建设工程施工合同纠纷案件居多，建设工程勘察合同、建设工程监理合同纠纷案件较少发生。

一、庭前准备阶段

建设工程合同纠纷案件通常事实复杂、证据繁多，审案工作量相对较大，因此，法官在庭前准备阶段不仅要完成审查管辖、当事人诉讼主体资格等程序上的工作，而且要进行证据交换和对证据初步质证，同时由于此类案件通常需要进行司法鉴定工作，因此还需对当事人是否在举证期限内提出鉴定申请、是否予以准许、当事人未提出申请是否需要释明等问题均需认真审查，并根据实际情况作出处理。

1、审核诉讼主体资格

通常情况下，建设工程合同案件的当事人是订立合同的双方当事人，包括发包人和承包人。庭前准备阶段需要对双方当事人的主体是否适格进行审查,审查当事人是否具备相应的民事权利能力和民事行为能力，审查承包人是否具备相应的施工资质。同时在司法实践中建设工程施工合同诉讼主体还存在一些特殊的情况：

（1）实际施工人、发包人与转包人或者违法分包人为诉讼参加人

在因转包、非法分包而导致建设工程施工合同无效的案件中，根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人可以选择向转包人或非法分包人起诉，也可以选择直接向发包人起诉；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。

在审判实践中，应当注意在审理此类案件过程中，法院可以追加转包人或违法分包人为当事人。首先，从合同关系上看，发包人与转包人或违法分包人存在施工合同关系（在多重

转包或分包情况下至少与第一违法分包人、转包人存在建设工程施工合同关系）；其次，在实际施工人向发包人主张工程欠款案件时，必然要触及对转包和违法分包行为的效力定性，因此可以将转包人、违法分包人视为发包人和实际施工人之间的法律关系上的“桥梁”；再次，此类纠纷的核心问题通常是工程造价的结算和工程款的支付，作为参与施工工作的一方或多方，转包人、违法分包人参加诉讼，有利于人民法院就工程造价结算，甲供料结算，已付、代付、垫付费用结算等事实的查明。

（2）发包人、总承包人、分包人、实际施工人作为诉讼参加人

根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人、实际施工人为共同被告提起诉讼，总承包人、分包人、实际施工人就建设工程质量对发包人承担连带责任。总承包人、分包人、实际施工人相对发包人而言均是承包人，对业主而言都是施工方，因此均应当按照建筑法第五十八条的有关规定对工程的施工质量负责，对工程质量缺陷承担连带责任。

在审判实践中应当注意，对于此类因建设工程质量而引发的纠纷，鉴于实体法明确规定总承包人、分包人、实际施工人就建设工程质量对发包人承担的是连带责任，因此可以将总承包人、分包人、实际施工人列为共同被告参加诉讼，以免日后再发生讼累。

2、审核当事人诉辩意见

审核双方当事人的诉辩意见，主要要解决以下几个方面的问题：

（1）找出争议焦点。通过对原告诉状、证据以及被告答辩状的审核，初步了解整个基本事实以及双方的争议焦点所在。

（2）审查被告的抗辩是否构成反诉，如构成反诉，应当及时向被告释明。在建设工程施工合同案件审理中经常发生被告将反诉内容作为答辩意见提出，要求直接在本诉中抵扣情况。针对这种情况，法官应当准确判断上述主张是属于抗辩还是反诉，并根据个案情况分别作出释明。在作此类判断中，势必对基础合同条款进行详细审查，而不能简单以常规进行判断。例如在建设工程施工合同案件中，最常见的情形是，承包人向发包人起诉主张工程欠款，而发包人主张承包人逾期竣工或工程质量问题要求承包人承担违约赔偿责任。此类答辩意见，

一般认为属于反诉请求。经审核，如被告的抗辩意见构成反诉，应当向被告进行释明，要求被告就该部分主张另行提起诉讼。

（3）如双方对解除合同均不持异议的，可以先判决解除合同，避免损失的进一步扩大。建设工程施工合同与其它合同纠纷不同，停工、窝工必然发生大量费用，因此审理这类纠纷，法官首先需要树立解决纠纷、减少损失的意识，避免当事人在诉讼中扩大损失。如在诉讼过程中，双方当事人虽然均主张对方违约，但均同意工程施工合同不再继续履行，那么法官在审理中，就不能将目光仅仅停留在解决谁违约、如何承担违约责任的问题上，而是首先作出合同终止履行的判断（可以通过中期判决的方式，也可以通过部分调解笔录的方式），确定双方当事人对工程进行中间交接和结算，以避免停工、窝工、工程款利息、材料耗损等损失的进一步扩大。

3、组织庭前证据交换、司法鉴定工作

（1）组织庭前证据交换。建设工程合同纠纷一般涉及到大量的证据材料，因此在举证期限到期后，法庭应当组织双方当事人到庭进行证据交换。证据交换过程中应考虑到建设工程合同纠纷有其特殊性，如案件需要进行司法鉴定的，那么涉及到司法鉴定这部分的证据材料可以在司法鉴定中由双方进行确认，无需作为庭前交换的证据材料。

（2）组织司法鉴定工作。建设工程合同纠纷案件通常需要进行司法鉴定工作，一般有以下几种情况：对工程造价进行审核；对延误工期造成的损失进行审核；对已付工程款、垫付材料款等财务凭证进行审核；对相关有争议的签证、结算材料印鉴或签名真实性进行审核；对工程质量进行鉴定并设计修复方案以及对修复方案所需费用作出预算等。当事人如在庭前提出鉴定申请，应委托高院指定的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构出具鉴定结论后，应向双方当事人送达鉴定结论，并听取双方当事人对鉴定结论的初步质证意见，需要补充鉴定的，应当及时与鉴定机构沟通并要求鉴定机构出具相关的补充意见。

二、法庭审理阶段

在这一阶段，主要需要查明合同的成立与效力、合同的履行情况、当事人是否存在违约行为以及当事人的抗辩理由是否成立等。

1、审查合同的成立与效力