信用卡犯罪最新司法解释实践案例应用若干疑难问题本文案例启示：行为人虚构消费事实并利用信用卡短期贷款的特点进行套现服务，本质上属于非法从事银行结算业务，符合《刑法修正案(七)》第5条增设的“非法从事资金支付结算业务”的行为要件，根据最新信用卡犯罪解释构成非法经营罪。

恶意透支与骗领信用卡进行诈骗属于信用卡诈骗罪中的两种独立行为模式，无法累计或者统一认定信用卡诈骗数额，只能通过同种数罪一般不予并罚的例外规则进行量刑。

对于构成信用卡犯罪但行为人实际通过返还钱款弥补被害人损失的案件，应当积极适用相对不起诉。

最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)解决了当前实务部门办案中遭遇的困惑，有利于进一步规范各种新类型的信用卡犯罪案件的司法认定。

但由于司法实践中信用卡犯罪案件具有一定复杂性，有必要结合具体案例深入分析《解释》相关规定并提出操作办法，从而为实务部门切实把握信用卡犯罪案件定罪量刑规则与尺度、准确适用最新信用卡犯罪司法解释提供参考。

一、为持卡人办理信用卡套现业务并收取手续费行为的司法认定为他人非法办理信用卡套现业务从中收取手续费谋利的行为，属于当前司法实践中较为多发的新型信用卡犯罪案件。

由于其行为模式、结果牵涉信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪、非法经营罪等多个经济犯罪罪名，且实务部门对于上述个罪之间的法条关系存有不同认识，造成案件定性困难，有必要结合案例进行细致分析，为如何准确适用《解释》第7条认定此类信用卡犯罪案件提供参考。

[案例一]犯罪嫌疑人乔某、董某以上海文吉信息咨询有限公司的名义申领POS机4台，以此为他人提供信用卡套现服务。

因部分套现的持卡人构成信用卡诈骗罪。

公安机关根据其提供的线索将乔某、董某抓获，当场查获信用卡500余张、现金16万余元。

侦查后固定的证据证明，两名犯罪嫌疑人共为1847张信用卡提供套现服务2200余次，收取手续费10万余元。

上述虚假刷卡消费套取现金行为造成200余万元透支金额逾期且未能追回。

《解释》第7条规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据《刑法》第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

”但是，对于非法办理信用卡套现业务并收取手续费的行为如何定性，司法实践中仍然存在认识分歧。

比如，关于上述案件的定性问题，实务部门主要有这几种观点：(1)认为乔某、董某构成信用卡诈骗罪(共犯)；(2)认为乔某、董某构成妨害信用卡管理罪；(3)认为乔某、董某构成非法经营罪。

我们支持第三种观点。

具体理如下：第一，为他人办理信用卡套现业务是否构成信用卡诈骗罪，关键在于判断帮助套现的行为人与持卡人之间是否存在共同诈骗故意。

持卡人以非法占有为目的，利用虚构的消费事实刷卡消费套现，超过规定期限透支经催收后不还的，属于恶意透支行为，构成信用卡诈骗罪。

毋庸置疑，利用本单位申领的POS机帮助持卡人虚拟消费关系、向持卡人支付扣除手续费的消费金额后向银行另行结算，结果造成巨额透支逾期的，客观上应当评价为信用卡诈骗的帮助行为。

但提供套现服务的行为主体是否构成信用卡诈骗罪共犯不能一概而论，仍然应当重点考察其主观故意。

行为人与持卡人形成非法占有套现款各自获利(手续费、挥霍透支额)意思联络的，属于信用卡诈骗罪共犯。

上述案件中，乔某、董某对于部分持卡人通过套现行为恶意透支的目的应当说是具有明知或者应知的认识要素，其客观上对持卡人的信用状况、刷卡意图、支付能力等不予询问的行为也证实了上述主观心态。

但是，这些证据只能证明乔某、董某放任持卡人恶意透支及其巨额透支逾期，属于间接故意的范畴，没有证据进一步证实其与持卡人形成意思联络的共犯关系，并不符合符合直接故意的信用卡诈骗罪的主观要件。

事实上，从本案相关的交易记录来看，部分非法套现人员还是按时还款的。

因此，基于行为人放任他人非法占有套现金额、恶意透支的主观故意，尚且无法认定其构成信用卡诈骗罪共犯。

第二，申领POS机的商户或者借用他人POS机非法为他人办理信用卡套现业务收取手续费谋利的，本质上属于非法从事资金支付结算业务，应当认定为非法经营罪。

《刑法修正案(七)》第5条在《刑法》第225条第3项中增加了“非法从事资金支付结算业务”的规定。

资金支付结算属于金融业务，是指通过银行账户资金转移实现收款支付的金融行为，即银行接受客户委托代收代付，从付款单位存款账户划出款项，转入收款单位存款账户，以此完成经济主体之间债权债务的清算或者资金调拨。

根据中国人民银行《支付结算办法》第3条的规定，支付结算方式包括使用汇票、本票、支票等票据、信用卡、汇兑、委托收款、托收承付等形式进行货币给付或者资金清算。

同时，《商业银行法》第3条、第11条明确规定“国内外结算、银行卡业务属于商业银行业务，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得从事商业银行业务。

”可见，申领POS机的商户或者非法借用他人POS机的行为主体基于虚假的消费事实利用信用卡套现收取手续费的行为，违反了《商业银行法》等国家规定，具备了经济犯罪违反前置性法律规范的违法性要素，实际上属于非法从事只有商业银行才能开展的信用卡资金支付结算业务，应当定性为非法经营行为。

在没有真实的基础性交易关系的基础上利用POS机刷卡直接套现，是《解释》第7条明确规定的以虚构交易的方式向持卡人直接支付现金的非法经营犯罪行为。

上述案件中，乔某、董某的行为明确构成“非法从事资金支付结算业务”，违法所得数额10万余元，达到情节严重的标准，应当认定为非法经营罪。

第三，作为妨害信用卡管理罪实行行为的非法持有信用卡与作为非法经营罪实行行为的非法从事信用卡结算业务之间形成吸收关系，应根据吸收犯处断原则，对为他人办理信用卡套现并收取手续费行为以吸收之罪(非法经营罪)论处。

《刑法修正案(七)》施行前，以非法经营罪论处的非法从事金融行为并不包括非法从事资金支付结算业务。

所以，司法实践中倾向于将没有诈骗故意的办理信用卡套现业务收取手续费行为认定为妨害信用卡管理罪。

这主要是基于办理信用卡套现业务必定持有信用卡，符合妨害信用卡管理罪的行为要件之一，即“非法持有他人信用卡，数额较大的”。

在《刑法修正案(七)》第5条已经明确规定非法经营罪的实行行为包括非法从事资金支付结算业务的情况下，妨害信用卡管理罪中的非法持有数量较大信用卡行为实际上成为非法经营信用卡结算行为的当然过程。

《解释》将使用销售点终端机具(POS机)以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为规定为非法经营犯罪行为具有坚实的法理依据。

基于行为之间的吸收关系可知，非法持有信用卡属于被吸收行为，利用信用卡非法套取现金属于吸收行为；妨害信用卡管理罪属于被吸收之罪，非法经营罪属于吸收之罪。

上述案件中+乔某、董某共为1847张信用卡提供套现服务2200余次，势必持有大量信用卡，显然构成妨害信用卡管理罪，但后续信用卡非法套现行为吸收非法持有行为，应当以吸收之罪即非法经营罪定性。

二、骗领信用卡诈骗与恶意透支均达“数额较大”行为的刑罚裁量根据《解释》第5条与第6条的规定，使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，属于“数额较大”。

恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，属于“数额较大”：数额在10万元以上不满100万元的，属于“数额巨大”。

由于恶意透支行为与骗领信用卡实施诈骗等行为是信用卡诈骗罪中独立的犯罪行为类型，根据社会危害性不同设置不同的数额标准。

对于行为人实施数额标准不同的信用卡诈骗行为的，司法机关在计算数额时应当予以认定，现阶段存在较多争议。

在《解释》出台后最新的信用卡诈骗犯罪案件的认定中，各方观点相持不下。

[案例二]2008年4月起，被告人陈某先后在中国民生银行上海分行与广东发展银行上海分行申领两张信用卡，明知没有还款能力，先后透支取款、消费人民币5.7万元，经发卡行多次催收后仍不归还。

2008年9月至12月，被告人张某、俞某、陈某结伙，经预谋，张某、俞某利用银行工作人员的工作便利获取客户资料，分别冒用客户和某、武某、张某名义至光大银行办理三张信用卡，由被告人陈某谎称申请人系其公司职员，通过银行核卡程序。

张某、俞某、陈某以非法占有为目的，共从上述三张信用卡中套取现金人民币4.8万元，陈某分得2000元，其余赃款被张某、俞某分赃挥霍。

案发后张某、俞某全额退赔赃款。

另查明，被告人陈某、张某、俞某在接到公安机关电话传唤后主动到案，并如实交待上述犯罪事实。

本案犯罪事实相对简单，被告人陈某等三人构成信用卡诈骗罪不存在疑问，在审理过程中，核心争点在于对被告人陈某的信用卡诈骗行为如何量刑。

由于《解释》对以虚假身份证明骗领信用卡进行诈骗与恶意透支本人信用卡规定了不同数额认定标准，司法实践中对于陈某的行为如何量刑问题争议极大：第一种意见认为，应认定陈某信用卡诈骗“数额巨大”，法定刑为“五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”。

第二种意见认为，应认定陈某信用卡诈骗“数额较大”，法定刑为“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金”。

第三种意见认为，应当区分认定陈某恶意透支“数额较大”与骗领信用卡诈骗“数额较大”。

并通过同种数罪并罚的方式合并量刑。

我们同意第三种意见，具体理由在于：第一，以性质不同的行为类型实施信用卡诈骗罪，各种犯罪数额不能经过累计统一认定为“信用卡诈骗数额”。

实践中有观点认为，对于连续实施信用卡犯罪行为的连续犯而言，其信用卡诈骗数额应予以累计计算，根据数额较大、数额巨大、数额特别巨大确定法定刑档次。

但是，我们认为，以性质不同的行为类型实施信用卡诈骗罪，各种犯罪数额不能经过累计统一认定为“信用卡诈骗数额”。

诚然，连续犯数额累计计算完全正确，但关键问题是多次连续实施信用卡诈骗罪行为并不必然是连续犯。

连续犯是指基于同一或者概括故意，连续数次实施犯罪行为，触犯同一罪名的情形。

其中的连续犯罪行为必须具有同质性或者一致性，而触犯同一罪名并不必然决定其连续犯罪行为具有同一性。

行为人必须多次实施同一的、符合刑法构成要件规定的构成要件行为要素，才能够认定为连续犯罪行为。

对于信用卡诈骗罪而言，《刑法》第196条规定了恶意透支、以虚假的身份证明骗领信用卡进行诈骗等不同的构成要件行为要素，且司法解释就此设定了不同的犯罪数额标准。

因此，行为人实施恶意透支行为后又实施骗领信用卡诈骗行为的，不属于信用卡诈骗罪的连续犯，不能直接认定其不同信用卡犯罪行为类型所对应的犯罪数额可以累计。