上诉人泰隆公司与上诉人中盛公司商品房销售代理合同纠纷一案民事判决书

安徽省高级人民法院

民事判决书

（2010）皖民四终字第00148号

上诉人（一审原告、反诉被告)：台州泰隆房地产策划有限公司，住所地浙江省台州市椒江区君悦大厦B幢1621室。

法定代表人：李勇，该公司经理。

委托代理人：张炯，安徽天禾律师事务所律师。

委托代理人：程华德，安徽天禾律师事务所律师。

上诉人（一审被告，反诉原告)：黄山市中盛市场开发有限公司，住所地黄山市屯溪区齐云大道288号。

法定代表人：范德永，该公司董事长。

委托代理人：郑明继，安徽道同律师事务所律师。

委托代理人：汪晓农，安徽道同律师事务所律师。

上诉人台州泰隆房地产策划有限公司（简称泰隆公司）与上诉人黄山市中盛市场开发有限公司（简称中盛公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，前由安徽省黄山市中级人民法院于2009年7月7日作出(2008)黄中法民一初字第3号民事判决,泰隆公司、中盛公司均不服，分别向本院提起上诉。本院于2009年12月21日作出(2009)皖民四终字第0077号民事裁定,将本案发回黄山市中级人民法院重新审理。黄山市中级人民法院重审后,于2010年8月2日作出(2010)黄中法民一初字第00002号民事判决,泰隆公司、中盛公司仍不服,再次分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年12月2日公开开庭进行了审理。泰隆公司的委托代理人张炯、程华德，中盛公司的法定代表人范德永及其委托代理人郑明继、汪晓农到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审查明：中盛公司（甲方）与泰隆公司（乙方）于2007年3月8日签订一份《委托代理合同》，约定：1、乙方为甲方提供黄山国际旅游礼品城项目营销策划及代理商品房销售。合同期间，该物业售出每一套单位，甲方按照合同的约定支付给乙方代理销售佣金与溢价佣金；2、合同期限为22个月，自2006年2月18日至2007年12月31日，合同到期后7天之内，如甲方或乙方书面提出终止合同则按合同终止条款处理；3、商品房的销售基价由甲方确定，乙方可根据市场销售情况征得甲方签章认可后，灵活浮动。甲方所提供的委托物业清单即销售价格表为合同的附件一；4、缴纳首期款并签署购房合同后，客户办理完成按揭手续，即视为乙方已完成了该销售行为，但乙方必须协助甲方办理完成产权证；5、双方在该物业开发每期，各销售阶段均以甲方提供的委托物业清单为衡量标准结算代理费用。(1)商业物业销售佣金：2006年2月18日至2006年12月31日的销售佣金已于2007年2月7日进行结算，此次结算标准，按销售返租折扣前的5.6％计算，2007年2月7日对已销售未结算的销售佣金和以后销售佣金结算标准，按销售返租折扣后的6.5％计算(详见附件七)。(2)溢价佣金：从合同生效之日起，以双方确认的附件委托物业清单中的单价为依据，乙方销售的每个铺位单价超过附件中的销售单价时，超出部分乘以建筑面积为溢价，销售单价以返租前的成交单价为准。在计算溢价部分，乙方不得在溢价中再提取6.5％的佣金。溢价所得部分，双方按以下方式分配：溢价在单价500元之内甲方70％，乙方30％进行分配；溢价超

过单价500元以上部分甲方65％，乙方35％进行分配等。

2008年1月4日，泰隆公司向中盛公司发函，以代理期限到期、双方未达成新的协议为由提出终止《委托代理合同》，并要求按上述合同结算佣金与溢价佣金。中盛公司于2008年1月4日收到该函件。2008年3月25日，泰隆公司起诉至一审法院，请求判令中盛公司支付尚欠销售佣金、溢价佣金、所没收的定金、违约金及代垫费用等共437万元，并承担本案诉讼费用。中盛公司提出反诉，请求确认该公司与泰隆公司签订的《委托代理合同》中佣金标准和溢价佣金的约定无效，并判令泰隆公司返还已付的代理佣金3941787元、承担反诉费用。

2009年3月25日，一审法院组织泰隆公司与中盛公司进行对账，双方确认：(1)泰隆公司销售的房款总额：中盛公司确定为117244968元，泰隆公司认可该数字，同时认为中盛公司在统计时遗漏了五套商铺，该五套商铺的房款为1720689元。中盛公司对该五套商铺的意见为：B714号房，业主于2008年12月份付定金2万元，房款首付时间是2009年3月份；B716号房，业主于2008年12月付定金2万元，该商铺于2009年1月份前退定金；B806号房，业主于2009年1月支付房款；E502号房，中盛公司于2006年2月18日前已销售；E823号房，业主于2008年12月份前退房。因双方合同期间为2006年2月18日至2007年12月31日，泰隆公司已于2008年1月4日发函终止合同；当时合同约定，客户签署购房合同、缴纳首期房款，并办理完成按揭手续后，才视为泰隆公司完成了该销售行为。而以上五套争议商铺均不符合约定，不能视为泰隆公司已完成了销售行为，因此不能结算佣金。(2)更名费：泰隆公司主张数额为32500元，中盛公司认可27500元，泰隆公司认可27500元。

(3)违约罚没定金：泰隆公司主张数额为30815元，中盛公司认可30715元，泰隆公司认可30715元。(4)代垫费用：泰隆公司主张代垫费用为550751元，中盛公司认可该费用确实已发生，可在支付泰隆公司的总款项数额时予以扣除，泰隆公司对此予以认可。(5)泰隆公司从中盛公司已领取款项数额：中盛公司主张泰隆公司领取5160391元，替泰隆公司代为支付徐海燕等人佣金188487元。泰隆公司认可已领取5160391元，不认可代为支付徐海燕等人佣金188487元，且同时表明，在此以前，泰隆公司与中盛公司对以上数额有不同陈述的，以本次对账的数额为准。2009年6月15日，一审法院组织泰隆公司与中盛公司再次进行了对账，双方确认：(1)《委托代理合同》中约定中盛公司承担的广告费、办公费、招待费、推广费等已由中盛公司承担，与泰隆公司无关。(2)代垫费用550751元由中盛公司承担，系泰隆公司垫付。该费用涉及的所有票据均存于中盛公司，中盛公司对该费用已认可并已经另外支付，该费用与泰隆公司已领取的5160391元无关。(3)泰隆公司认为《委托代理合同》中销售佣金、溢价佣金里包含策划费；中盛公司认为《委托代理合同》中销售佣金、溢价佣金均为销售代理佣金，不含策划费，中盛公司为配合泰隆公司销售，已支付策划及相关费用1294009.27元，与泰隆公司已领取的销售代理佣金5160391元无关。

综上，一审法院认定泰隆公司销售的房款总额为117244968元、更名费为27500元、违约罚没定金为30715元、泰隆公司从中盛公司已领取5160391元。

一审法院认为：本案是商品房委托代理销售合同纠纷，争议焦点是双方当事人在《委托代理合同》中关于佣金标准、溢价佣金及罚没定金的约定是否有效的问题。《中华人民共和国价格法》第十二条规定：经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依法制定的政府指导价、政府定价。《商品房销售管理办法》第二十八条规定，受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时，不得收取佣金以外的其他费用。《中国房地产经纪执业规则》第二十七条规定，房地产经纪机构收取佣金不得违反国家法律法规。国家计委、建设部发布的《关于房地产中介服务收费管理的通知》规定，实行独家代理的，收费标准不得超过成交价的3％。本案双方当事人订立的《委托代理合同》中佣金的约定超出了国家法律法规允许的范围，扰乱了正常的房地产市场交易秩序，超出部分应依法认定无效。合同双方对溢价佣金部