离婚协议的效力探析
【摘要】离婚协议是一个复合协议，既包括解除婚姻关系的形成行为，也包括夫妻财产分割及子女抚养的附随行为。形成的身份行为为要式行为，未经登记不生效。附随行为的效力附随于形成行为，形成行为不生效，附随行为亦不生效。协议离婚之财产分割，不存在赠与问题，不适用赠与合同规定。离婚协议约定夫妻一方或双方财产归属子女，属向第三人给付合同中之“经由指令而为给付合同”，对不履行给付之行为应适用《合同法》规定追究违约责任。
【关键词】离婚协议；效力
中图分类号：D92 文献标识码A：文章编号：1006-0278（2014）03-112-01
离婚协议是夫妻双方就解除婚姻关系及相关事项所达成的一致的意思表示，其效力存在争议的情形主要表现为以下三点：1.离婚登记前，离婚协议是否生效；2.登记离婚后财产分割条款可否撤销或变更；3.离婚协议对第三人是否生效。笔者拟通过案例对离婚协议效力的上述三个问题作出分析。
一、登记离婚前离婚协议的效力
离婚协议是登记离婚的前提，当事人登记离婚，必须向民政部门提交就离婚及财产分割、子女抚养等事项达成的协议。当事人达成离婚协议后，如一方反悔，拒绝办理离婚登记，另一方要离婚，只能通过诉讼途径。此类诉讼中，当事人曾经达成的离婚协议称为诉前离婚协议。诉前离婚协议的性质及效力问题，往往成为案件争议的焦点，“同案不同判”的现象时有发生。
笔者认为，离婚协议从性质上分析，是一种民事法律行为，应当适用民事法律行为的基本理论。但与一般的财产协议不同，它是亲属法中的行为，对其效力的分析必须立足于身份法律行为的特殊性。
诉前离婚协议是一个复合协议，既包括解除婚姻关系的形成行为，也包括对夫妻财产分割及子女抚养的附随行为。附随行为的效力附随于形成行为，形成行为不生效，附随行为亦不生效。形成行为为要式行为，以登记为生效条件，故未履行登记手续的离婚协议不生效，附随于离婚行为的财产分割、子女抚养协议也不生效。
二、登记离婚后财产分割协议效力问题
协议离婚后，当事人与他人再婚，再婚行为生效。因此，协议离婚后，即使离婚协议存在瑕疵，司法实践中一般也不认定离婚无效或允许撤销。那么，协议
离婚后，离婚协议之财产分割条款可否变更或撤销呢？
笔者认为，离婚协议中约定原属于一方的财产转归对方所有，或当事人放弃或部分放弃共有财产中属于自己的份额，与赠与有相似之处，但不是赠与，不应适用《合同法》对赠与的规定。
首先，在离婚协议中，约定一方所有的财产归对方所有或放弃共有财产权，并不一定是无偿行为。其次，作为附随身份的法律行为，离婚时的财产分割、子女抚养等内容与离婚这一形成的身份行为密切相关。最后，即使离婚协议中明确财产约定为一方对另一方的赠与，也应将该赠与行为视为一种特殊的赠与，即为履行道德义务的赠与。
综上所述，离婚协议应当适用民事法律行为的基本准则，但这并不能得出离婚协议中的财产部分当然
可以适用《合同法》，更不能将离婚财产分割协议直接比照某类合同处理。
三、离婚协议关于当事人外权利问题
离婚协议是夫妻双方就离婚及财产分割、子女抚养等事项达成的协议，根据合同相对性理论，效力仅限于当事人双方。但是，在现实生活中，离婚协议约定夫妻一方或双方的财产归属子女的情形并不少见。关于离婚协议涉及第三人的此类约定的效力，学界和司法实务中都存在着不同的认识。
离婚协议约定夫妻一方或双方的财产归属子女，学界多数观点视为父母对子女的赠与行为，适用《合同法》对赠与合同的规定。
离婚协议约定夫妻一方或双方财产归属子女，与其他向第三人给付合同相比，其特点在于：1.属附随合同；2.第三人为子女；3.如约定双方财产归属子女，
则合同双方均须向第三人给付。那么，夫妻一方或双方协议离婚后，不向子女为协议允诺之给付，作为第三人的子女有无给付请求权就成为需要探究的问题。
根据合同理论，判断向第三人给付合同之第三人有无请求权的根据，就是合同是否包含向第三人之允诺，无此允诺，向第三人给付合同就是“经由指令而为给付”合同，第三人无请求权，非受益人：有此允诺，向第三人给付合同就是利他合同，第三人有请求权，是受益人夫妻离婚后协商变更离婚协议的，同样适用有关合同变更的规定，不受第三人的限制。综上所述，判决离婚后，离婚协议同样有法律拘束力。
参考文献：
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