上诉人商丘市豫民建筑工程有限公司与被上诉人张永强、虞城县绿都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）商丘市豫民建筑工程有限公司。

法定代表人孙志山，该公司董事长。

被上诉人（原审原告）张永强，男，1975年10月出生，汉族，农民，住虞城县城郊乡三座楼村。

被上诉人（原审被告）虞城县绿都房地产开发有限公司，住所地虞城县城关镇胜利路。

法定代表人张民权，该公司董事长。

上诉人商丘市豫民建筑工程有限公司（以下简称豫民公司）因与被上诉人张永强、虞城县绿都房地产开发有限公司(以下简称绿都公司)建设工程施工合同纠纷一案，张永强于2008年11月26日向虞城县人民法院提起诉讼，请求：1、豫民公司、绿都公司连带支付工程款1120000元及利息；2、对绿都公司3#商住楼享有优先受偿权；3、豫民公司退还其工程管理费80000元；4、豫民公司返还其工人工资押金17750元。虞城县人民法院于2009年1月12日作出（2008）虞民初字第1154号民事判决。豫民公司不服原判，向本院提起上诉。本院于2009年6月10日作出（2009）商民终字第219号民事裁定：撤销原判，发回重审。虞城县人民法院于2009年10月23日作出（2009）虞民重字第17号民事判决。豫民公司仍不服，于法定期限内向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，并于2009年12月21日在本院第五审判庭公开开庭审理本案。上诉人豫民公司委托代理人赵玉祥，被上诉人张永强的委托代理人胡瑛、康联生，被上诉人绿都公司委托代理人张广权、孙涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2007年7月2日，豫民公司与绿都公司经协商签订了一份建设工程施工合同，双方约定绿都公司将绿都家园西区约23000平方米的土建、水电安装工程承包给豫民公司。豫民公司并没有实际施工，而是又将上述工程转包给了他人，其中3#商住楼北段转包给了张永强。双方另外订立了建设工程施工劳务分包协议书，约定张永强所承包的商住楼工程采取包工包料的方式，每平方米570元。上述工程总建筑面积为7363.43平方米，计款4197155.1元，加上工程变更总费用128310.67元，安装工程造价13756.16元，共计4339221.8元，豫民公司已付3156343元。2008年8月13日张永强所承包的工程完工后，

向绿都公司递交了竣工验收报告，但绿都公司没有给予答复。2008年9月12日，张永强又向豫民公司递交了安装工程预算书和建设工程预算书；向豫民公司告知了安装工程的造价，土建工程变更增加的造价和总的建筑面积，但豫民公司收到预算书后仍没有给张永强以回复。另查明，绿都公司已按照合同的约定向豫民公司履行了合同义务，绿都公司于2008年9月份将张永强所承建绿都家园北段一、二层门面房抵押给了他人，其他商品房也已经部分出售。

原审法院认为：关于张永强与豫民公司签定的建筑工程施工劳务分包协议书是否为有效合同的问题。豫民公司和绿都公司于2007年7月2日订立的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，为有效合同。豫民公司承包了绿都公司的绿都家园项目后，自己并没有实际施工，而是将部分工程又转包给了张永强，并与张永强签订了建设工程施工劳务分包协议书。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定合同无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；……”，豫民公司将建筑工程发包给没有建筑资质的张永强进行实际施工，违反了法律规定。所以该建设工程施工劳务分包协议书是无效合同。

关于张永强要求豫民公司、绿都公司连带支付其工程款1120000元及利息的请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”绿都公司已经按照与豫民公司之间的合同约定，履行了合同义务，张永强及豫民公司又没有证据证明绿都公司拖欠其工程款，所以，张永强要求绿都公司连带给付工程价款的请求，不予支持。虽然张永强与豫民公司订立的转包合同是无效合同，但按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”所以张永强要求豫民公司给付工程款的请求，应予支持。但根据双方提供的证据，能够证明豫民公司应该给付张永强工程总价款4339221.8元(这里包括张永强总工程完成量7363.43平方米，每平方米570元，计款4197155.1元，加上建筑工程变更增加的费用128310.67元，安装工程变更增加的费用13756.16元)。现豫民公司已付工程款3156343元，尚欠工程款1182878.8元未付。因张永强只请求豫民公司给付工程款1l20000元，因此超出张永强诉讼请求的部分，不予支持。

关于张永强对绿都公司3?商住楼是否享有优先受偿权的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”张永强作为承包人只能对于建设工程的价款就绿都公司3#商住楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。本案中，绿都公司已经按照

与豫民公司之间的合同约定，支付了工程价款，不存在折价或者拍卖的事由。所以，张永强要求对绿都公司3#商住楼享有优先受偿权的请求，不予支持。

关于豫民公司是否应退还张永强工程管理费80000元和工人工资押金l7750元的问题。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”张永强诉请的工程管理费实际上是豫民公司转包工程的非法所得，本院已决定收缴，张永强要求返还的请求不能成立。但张永强诉请的工人工资押金17750元，该押金豫民公司称自己并没有占为已有，而是交给了有关主管部门，但并没有提供证据予以证实，现工程已结束，豫民公司应该返还工人工资押金，所以张永强要求豫民公司退还工人工资押金17750元的请求，应予支持。关于豫民公司辩称的工程没有验收，可以拒付工程款的意见。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：……(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中张永强承包的工程完工后，向绿都公司递交了竣工验收报告，也向豫民公司递交了安装工程预算书和建设工程预算书，而豫民公司与绿都公司均没有给张永强答复，因此造成工程至今没有竣工验收的责任不在张永强，而且绿都公司在2008年8月13日收到张永强提交的竣工验收报告后，于2008年9月将涉案建筑物下面的门面房抵押给银行并出售上面的商品房的行为，应当视为绿都公司于2008年9月擅自使用涉案建筑物。所以豫民公司以没有验收合格为由拒付工程款的理由，不予支持。另外，豫民公司要求追加庄首兴为本案被告的请求不能成立。因为张永强、绿都公司均是与豫民公司签订的建设工程施工合同，庄首兴作为豫民公司的项目经理代表豫民公司行使权利，是职务行为而不是个人行为，所以豫民公司的请求不予支持。豫民公司还认为其与绿都公司签订的合同约定五层以上建筑不计算面积，所以豫民公司不可能对张永强计算五层以上建筑的面积。可是双方签订的建设工程施工劳务分包协议书中并未约定五层以上的建筑物不计算建筑面积。根据建设部《房产测量规范》第3•2•1规定：“计算全部建筑面积的范围……房屋在天面上，属永久性建筑，层高在2.2米以上的楼梯间、水箱间、电梯机房及斜面结构屋顶高度在2.2米以上的部位，按其外围水平投影计算面积”。本案涉案建筑物五层以上的斜面结构屋顶高度在2.2米以上，按照建设部《房产测量规范》的规定，应当按照整层建筑面积进行计算。且豫民公司在一审、二审、重审中均没有对张永强提供的五层以上建筑面积超过2.2米高度的房屋申请进行鉴定。所以，豫民公司称五层以上建筑不计算面积的理由不能成立。另外，豫民公司称张永强建筑面积应按540元计算，不应该按照570元计算。本案张永强承建的绿都家园3#楼北段建筑，一楼、二楼均是门面楼，主要用于商业经营，三至五楼是住宅楼。所以张永强承建的绿都家园3#楼北段工程，应定性为商住楼，按照张永强与豫民公司签订的建设工程施工劳务分包协议书中约定，商住楼每平米570元整，住宅楼每平米540元整，所以，豫民公司应按每平米570元的价格付给张永强工程款。还有豫民公司称张