典型案例三：离婚协议中约定不动产的赠与
是否可以撤销
程文驹律师
江苏腾泽律师事务所
一、前言。
优秀的律师是不是必须伶牙俐齿？优秀的律师是不是常在法庭上激情四射地辩论？优秀的律师是不是气场特别强大？凡是有这种疑问的当事人，大部分对律师行业不太了解。诚然，律师需要敏锐的思辨思维，但那不是在法庭上咄咄逼人。优秀的律师，通常是提供专业的分析，可行的策略，合适的法律“切入点”，外行人不懂的“暗规则”，帮助当事人解决实际问题。与其在诉讼中“亡羊补牢”，不如在诉讼前制定策略，从而占据主动，再稳扎稳打，这才是优秀的律师价值所在。笔者在执业过程中遇到一起涉及离婚协议中不动产赠与的案例，有一定代表性，现与大家分享。
二、背景介绍。
王某，女，笔者好友。王某父母于1988年结婚。王父各方面条件一般，凭借自身努力进入工作较稳定的单位，月收入在5000元左右。王母年轻时面容姣好，家境优越，婚后事业蒸蒸日上，月收入在30000元左右，对待家庭也是任劳任怨。近几年，家中所置房产基本都由王母出钱购买，然而随着两人收入差距的增大，矛盾也逐渐增多。
2012年初，王父与第三者李某发生了婚外情。王母考虑到王某仍在上学，碍于情面，就与王父私下协议离婚。二人签署了《离婚协
议书》，约定王父净身出户，其中有一条，“位于XX小区XX楼XX号房产归王母所有”。而实际上，该处房产只登记了王父一人名字。
二人离婚的事实并未告知他人，表面上一家三口仍共同生活，王父也发誓不再和李某联系。然而某晚，王父酒酣，王母无意间撞见其与李某的露骨短信，不仅发现王父与李某藕断丝连，竟还生有一子。王母夜不能寐，思前想后，决定和王父摊牌，将其“逐出家门”，并根据《离婚协议书》要求王父将上述房产过户到王母名下。王某向笔者咨询：
1、是否可以向王父摊牌？
2、王母现在是否可以立刻要求王父将该处房产过户到其名下？
三、律师分析。
王母内心处在矛盾中：毕竟与王父共同生活近三十年，有一定感情。若现在根据离婚协议要求王父净身出户，王父如今的收入并不能养活其子与李某。王母担心十年后，逾近花甲的王父若被李某无情踹走，最后会落得妻离子散，老来无依的下场。可王母内心甚是不甘，既然“女儿”和“儿子”都是肉，伤害两个家庭不如伤害一个家庭，就让他“出家门”吧。王某带着其母的想法向笔者求助：
1、是否可以向王父摊牌？
因职业的原因，笔者考虑任何问题都往最坏的地方去想。笔者最最担心的是，王父因被无情“逐出家门”，而作出任何过激的或者疯狂的举动，从而对王母及王某造成伤害，给这样的家庭带来更深的灾难，这是笔者最不愿意看到的。王某是笔者多年的好朋友，笔者特别
希望王某健康幸福。抱着这样的出发点，笔者在之后的接触中不断地旁敲侧击暗示王某摊牌可能出现的后果，笔者担心王父变成乱咬人的“兔子”，咬伤王某。但王母心意已决，王某也很无奈。了解了当事人的需求后，笔者就继续帮她分析，帮她制定策略。
第2个问题：王母现在是否可以立刻要求王父将该处房产过户到其名下？
第二个问题属历史遗留问题。在过去，房管部门在购房人房产过户时并不审核购房人的身份状况，即不要求购房人提供“单身”或“已婚”的证明，这造成了一些潜在的风险——购房人在婚姻存续期间购房，但不动产权属证书（就是通常所说的“房产证”）只登记了购房人一人的名字，甚至房管部门的“不动产登记簿”上也只登记了一人的名字，而实际上所购房屋为婚姻存续期间夫妻共同财产。这就存在隐患，已登记一方在另一方不知情情况下对房产进行处分，第三人依据“善意取得”或者其他方式取得该房产权利。
但是，现在已不存在这种风险的可能性，笔者当地的房管部门在进行不动产登记时，要求购房人必须提供“结婚证”或民政局出具的“单身证明”，若购房人已婚且只想登记其一人姓名，那么就必须让另一方出具“单方面放弃房产所有权”的承诺。从而在一定程度上避免后续纠纷，够狠吧！
回到问题本身，王母是否可以要求王父将该处房产过户到王母名下。王某一开始咨询笔者时，笔者给他的答复是“不可以”。
笔者认为，该《离婚协议书》中约定“位于XX小区XX楼XX号
房产归王母所有”实为一项赠与条款。由于系对不动产的赠与，依照我国《合同法》第一百八十六条及《物权法》第六条、第九条第一款的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”据此，上述赠与条款，因未办理转移登记手续，赠与人可以撤销。故王母如果要求王父立刻履行过户手续，王父可以提出不动产的赠与可以撤销的抗辩，甚至可以单方面出具“撤销赠与的声明”。
笔者起初认为这样的解释完全有事实和法律依据，但因该种情况笔者之前也未遇过，笔者就将此案例和本地的民一庭朋友交流分享，民一庭的法官认为，尽管此类情形在实务上具有一定争议，但“王母可以要求王父过户”。理由：
（1）王父与王母之前是夫妻关系，该《离婚协议书》涉及财产的条款，其案由应认定为“离婚析产”，不应认定为“赠与条款”。
（2）即使认定该条款为赠与条款，王父与王母约定的赠与，是建立在原有的婚姻关系基础上的，是以解除身份为动机、有目的的赠与行为，具有一定的道德义务性质。根据婚姻法司法解释（二）规定，因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方都具有约束力。故王父与王母达成的条款，不能随意撤销。
（3）根据《合同法》一百八十六条第二款，具有道德义务性质的赠与合同不适用撤销的规定，且该条款在民政部门备案登记，具有公示效力，足以证明赠与行为真实、合法，如果撤销，则与当事人意思表示相违背。
得到民一庭这样的回复，笔者甚是激动，想赶紧将这样的好消息告诉王某，可此刻笔者出于职业病，又联想到了另一个问题：
3、如果王父拒绝过户，在王母向王父摊牌后，如果王父私自把房子卖掉怎么办？因房产证上只有王父一人名字，如何防止王父私自把房子卖掉？
笔者脑海里第一时间想到申请财产保全。是的，80%以上的律师都会想到财产保全。可是基于本案的特殊情况，有没有比财产保全更优的策略呢？如果进入诉讼程序，这5000元保全费最终也是由原被告承担，说到底还是由“王家”承担，这就增加了当事人的诉讼成本。笔者想帮王某省这一笔5000元的“保全费”，这既是出于朋友的友情，也是出于律师的职业道德。法律上是否有救济的途径呢？当然有，可以申请“异议登记”。
异议登记，是指当利害关系人认为房屋登记簿记载的事项错误，而登记簿上记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以持登记申请书、申请人身份证明、登记簿记载错误的证明文件等材料，向房屋登记机构提出异议，经审查通过后，登记机构将异议记载在登记簿上的登记行为。
根据《物权法》第十九条：“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效”。也就是说，利害关系人发现不动产登记簿上有错误，可申请异议登记，且必须在十五日内起诉或申请仲裁。对该法律条文，笔者的理解是，只要