执行《合同法》第二百八十六条规定之我见
文章来源：朱树英 2002-12-10 《律师与法制》杂志
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我国《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
但在司法实践中，由于该条规定本身比较原则，有关配套法律制度尚未建立，因此已经生效的该条规定处于事实上尚未执行的“有法难依”的尴尬境地。
2002年6月11日，最高人民法院审判委员会讨论通过了《合同法》第二百八十六条的司法解释，明确了行使优先受偿权的期限和给予六个月的宽限期，但由于最高院的这一司法解释只是针对上海市高院的请示所作答，因此它所解释的问题并不是该条款所确立的有关工程价款优先受偿的新的法律制度的全部。如何贯彻《合同法》第二百八十六条规定，操作难度仍然很大，我们面对的依然是一个新的难题。
一、关于《合同法》第二百八十六条司法解释已明确的条款操作
根据工程价款案件的审理和执行中的实际情况，结合施工企业的经营特点和欠款的各不相同的现实状况，我认为作为承包人应当注意以下五个操作性问题。
1.法院“认定”的是当事人的主张。
司法解释第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，这是针对正在诉讼的或正在执行的案件而言的。《合同法》第二百八十六条本身规定的承包人行使优先受偿权的方法是两种不通过诉讼也即不打官司的方法实施的。第一种是双方协议折价；第二种是申请人民法院拍卖。这两种方法的前提是拖欠款已被确认，并且承包人已书面催告，给发包人以还款的合理期限。具备这两个条件，承包人即可行使协议折价或申请拍卖的优先受偿权。换言之，在工程价款已经确认并且承包人已发函催告的前提下，承包人只要向发包人发一个函，要求以建筑物协议折价偿付工程欠款，或者向人民法院提出申请拍卖工程，就表明行使优先受偿权了。
那么，司法解释第一条为何针对房地产案件诉讼或办理执行案件的情况作规定呢？我们大家都已知道，对于拖欠工程款案件，各级人民法院都是作为房地产案件来审理的，所以在催讨工程款的诉讼案件审理中，就会遇到是否执行《合同法》第二百八十六条规定的问题。在有司法解释之前，有的承包人在起诉时没有提出要求优先受偿的请求；有的提出了，但受理的法院往往以没有司法解释为由不予认定也不予判决。因此，针对这种情况，现在承包人的对策是：凡是正在审理的催讨工程款的案件，原先没有以正式诉讼请求提出要求适用《合同法》第二百八十六条优先受偿权的，都要尽快向法院补充诉讼请求，请求保护承包人的优先受偿权，并要明确在什么范围内优先受偿，这是准确理解司法解释第一条的必然要求。因为你当事人自己不明确提出优先受偿的主张，根据“不告不理”的民事诉讼原则，可以理解为你放
弃了权利；只有当你主动行使了这种权利，那么根据司法解释第一条的规定：人民法院才“应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权”。
在已经生效正在执行的案件中，承包人同样应当在执行申请文书中增加优先受偿的执行请求，其道理与上面说的一样。问题在于：承包人申请执行时，往往被告知：被执行人没有财产可供执行，很多执行案件被中止执行。据我们掌握的情况，有很多工程欠款案件无法执行，是因为建筑物已经被银行保全或者已被抵押给银行，而按原先的司法操作通常程序，由于抵押权优于工程欠款，所以承包人无法对抗银行的抵押权。现在，既然已经有新的司法解释，而且已明确规定承包人的优先权优先于抵押权，那么，只要在执行案件中被确认属于工程款并有优先权，那么，毫无疑问，执行庭应当把所有已被抵押的建筑物，优先让承包人执行。在建筑物整体拍卖时，在有多个债权人的情况下，也应先由承包人执行。这是一个在执行操作中难度很大的转变，你承包人自己不主动提出主张和增加请求，指望什么人违背不告不理的原则来恩赐给你优先受偿权，这不是太乐观、太理想吗？而且，司法解释中的“人民法院应当认定”，通常是针对当事人的请求而言的。
2.准确判定消费者已购房的对抗权。
司法解释第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”这是承包人对工程价款行使优先受偿权的除外情况。由于消费者购房的具体情况比较复杂，因此对这种除外情况要具体分析、准确判定。
作为消费者的居住用房消费，可以说是基本生存的需求，有的购房人倾其毕生积蓄购买住房，因此产生的购房权可以说是一种生存权。虽然承包人被拖欠的工程款，其中包含不少的工人工资，也属于生存权范畴，但工程款还包括材料款和其它费用，这是一种包含生存权和经营权的混合权利，与作为消费者的购房人的生存权有明显的区别。此外，我国对商品房实行预售制度，允许期房买卖，对预售房屋实行登记制度，凡经预售登记的，即可对抗第三人。以这种对抗权对抗承包人的受偿权，在法理上也是站得住脚的。
但是，作为消费者的购房者目的必须是自用，如果是用于投资购房，或者购买多套房屋已明显不属于消费的，则不属于可享有对抗优先权的情况。其次，按司法解释第二条的规定，购房的消费者只有在支付了全部或大部分购房款后方才享有对抗权，也就是说购房人至少已支付了50%以上的房款才算，如只是支付了不到50%房款的首付款，或者只支付了定金的，则不属于享有对抗权的情况。在购房实践中，还有不少购房人是办理银行按揭购房的，通常会由银行按揭五成或七成，凡是提供按揭贷款的银行尚未付款的，购房人自付的房款不超过50%的，也不能获得对抗权。
上述情况向承包人提出了一个如何操作的问题，要排除具有对抗权的已消费房屋，首先要摸清上述所说的各种情况，应当到房屋所在地的房屋交易部门去查明房屋预售登记情况，消费者预售房屋未经登记的，不能自然具有对抗权。此外，关于以房屋抵押贷款的，抵押权人即银行，也必须将抵押的房屋到房地产交易部门进行登记，同时办理房地他项权证。房地产抵押不登记不生效，所以凡已登记的，都可以通过查询弄清情况并进行相应对策。
承包人还应当密切注意的具体动向是，发包人为对抗承包人的优先受偿权而故意以突击销售房屋方式，使承包人的优先受偿权落空或消灭。有的开发商把房屋紧急预售或出售给自己的员工或员工家属，使承包人本可优先受偿的房屋产生对抗权。针对这一动向的对策，承包人应当通过查询，随时掌握发包人的策略，同时更重要的是：如果协商不成，就要尽快通过法律手段对可供优先受偿的房屋采取保全措施，依法通过保全措施以有效制止发包人的恶意突击预、销售建筑物的企图。同时在司法实践中，只要承包人提出优先受偿在先，开发商其后