执行《合同法》第二百八十六条规定之我见
文章来源：朱树英 2002-12-10 《律师与法制》杂志
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我国《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
但在司法实践中，由于该条规定本身比较原则，有关配套法律制度尚未建立，因此已经生效的该条规定处于事实上尚未执行的“有法难依”的尴尬境地。
2002年6月11日，最高人民法院审判委员会讨论通过了《合同法》第二百八十六条的司法解释，明确了行使优先受偿权的期限和给予六个月的宽限期，但由于最高院的这一司法解释只是针对上海市高院的请示所作答，因此它所解释的问题并不是该条款所确立的有关工程价款优先受偿的新的法律制度的全部。如何贯彻《合同法》第二百八十六条规定，操作难度仍然很大，我们面对的依然是一个新的难题。
一、关于《合同法》第二百八十六条司法解释已明确的条款操作
根据工程价款案件的审理和执行中的实际情况，结合施工企业的经营特点和欠款的各不相同的现实状况，我认为作为承包人应当注意以下五个操作性问题。
1.法院“认定”的是当事人的主张。
司法解释第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，这是针对正在诉讼的或正在执行的案件而言的。《合同法》第二百八十六条本身规定的承包人行使优先受偿权的方法是两种不通过诉讼也即不打官司的方法实施的。第一种是双方协议折价；第二种是申请人民法院拍卖。这两种方法的前提是拖欠款已被确认，并且承包人已书面催告，给发包人以还款的合理期限。具备这两个条件，承包人即可行使协议折价或申请拍卖的优先受偿权。换言之，在工程价款已经确认并且承包人已发函催告的前提下，承包人只要向发包人发一个函，要求以建筑物协议折价偿付工程欠款，或者向人民法院提出申请拍卖工程，就表明行使优先受偿权了。
那么，司法解释第一条为何针对房地产案件诉讼或办理执行案件的情况作规定呢？我们大家都已知道，对于拖欠工程款案件，各级人民法院都是作为房地产案件来审理的，所以在催讨工程款的诉讼案件审理中，就会遇到是否执行《合同法》第二百八十六条规定的问题。在有司法解释之前，有的承包人在起诉时没有提出要求优先受偿的请求；有的提出了，但受理的法院往往以没有司法解释为由不予认定也不予判决。因此，针对这种情况，现在承包人的对策是：凡是正在审理的催讨工程款的案件，原先没有以正式诉讼请求提出要求适用《合同法》第二百八十六条优先受偿权的，都要尽快向法院补充诉讼请求，请求保护承包人的优先受偿权，并要明确在什么范围内优先受偿，这是准确理解司法解释第一条的必然要求。因为你当事人自己不明确提出优先受偿的主张，根据“不告不理”的民事诉讼原则，可以理解为你放
弃了权利；只有当你主动行使了这种权利，那么根据司法解释第一条的规定：人民法院才“应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权”。
在已经生效正在执行的案件中，承包人同样应当在执行申请文书中增加优先受偿的执行请求，其道理与上面说的一样。问题在于：承包人申请执行时，往往被告知：被执行人没有财产可供执行，很多执行案件被中止执行。据我们掌握的情况，有很多工程欠款案件无法执行，是因为建筑物已经被银行保全或者已被抵押给银行，而按原先的司法操作通常程序，由于抵押权优于工程欠款，所以承包人无法对抗银行的抵押权。现在，既然已经有新的司法解释，而且已明确规定承包人的优先权优先于抵押权，那么，只要在执行案件中被确认属于工程款并有优先权，那么，毫无疑问，执行庭应当把所有已被抵押的建筑物，优先让承包人执行。在建筑物整体拍卖时，在有多个债权人的情况下，也应先由承包人执行。这是一个在执行操作中难度很大的转变，你承包人自己不主动提出主张和增加请求，指望什么人违背不告不理的原则来恩赐给你优先受偿权，这不是太乐观、太理想吗？而且，司法解释中的“人民法院应当认定”，通常是针对当事人的请求而言的。
2.准确判定消费者已购房的对抗权。
司法解释第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”这是承包人对工程价款行使优先受偿权的除外情况。由于消费者购房的具体情况比较复杂，因此对这种除外情况要具体分析、准确判定。
作为消费者的居住用房消费，可以说是基本生存的需求，有的购房人倾其毕生积蓄购买住房，因此产生的购房权可以说是一种生存权。虽然承包人被拖欠的工程款，其中包含不少的工人工资，也属于生存权范畴，但工程款还包括材料款和其它费用，这是一种包含生存权和经营权的混合权利，与作为消费者的购房人的生存权有明显的区别。此外，我国对商品房实行预售制度，允许期房买卖，对预售房屋实行登记制度，凡经预售登记的，即可对抗第三人。以这种对抗权对抗承包人的受偿权，在法理上也是站得住脚的。
但是，作为消费者的购房者目的必须是自用，如果是用于投资购房，或者购买多套房屋已明显不属于消费的，则不属于可享有对抗优先权的情况。其次，按司法解释第二条的规定，购房的消费者只有在支付了全部或大部分购房款后方才享有对抗权，也就是说购房人至少已支付了50%以上的房款才算，如只是支付了不到50%房款的首付款，或者只支付了定金的，则不属于享有对抗权的情况。在购房实践中，还有不少购房人是办理银行按揭购房的，通常会由银行按揭五成或七成，凡是提供按揭贷款的银行尚未付款的，购房人自付的房款不超过50%的，也不能获得对抗权。
上述情况向承包人提出了一个如何操作的问题，要排除具有对抗权的已消费房屋，首先要摸清上述所说的各种情况，应当到房屋所在地的房屋交易部门去查明房屋预售登记情况，消费者预售房屋未经登记的，不能自然具有对抗权。此外，关于以房屋抵押贷款的，抵押权人即银行，也必须将抵押的房屋到房地产交易部门进行登记，同时办理房地他项权证。房地产抵押不登记不生效，所以凡已登记的，都可以通过查询弄清情况并进行相应对策。
承包人还应当密切注意的具体动向是，发包人为对抗承包人的优先受偿权而故意以突击销售房屋方式，使承包人的优先受偿权落空或消灭。有的开发商把房屋紧急预售或出售给自己的员工或员工家属，使承包人本可优先受偿的房屋产生对抗权。针对这一动向的对策，承包人应当通过查询，随时掌握发包人的策略，同时更重要的是：如果协商不成，就要尽快通过法律手段对可供优先受偿的房屋采取保全措施，依法通过保全措施以有效制止发包人的恶意突击预、销售建筑物的企图。同时在司法实践中，只要承包人提出优先受偿在先，开发商其后
实施的突击预、销售房屋的行为，因其恶意转移财产承包人可以要求人民法院认定无效。3.优先受偿权保护范围包括已物化在工程上的垫资款。
最高院的司法解释第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”根据最高院研究室负责起草该司法解释的法官介绍，“承包人的垫资实际上有两种可能，一种是虽然承包人垫付了资金，但未必真正用到工程上去。这种情况属于企业之间的借款性质，有其明显的违法性，显然不能受二百八十六条款的保护；另一种情况是，承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中去了，那我们就认为，这部分资金应该纳入《合同法》二百八十六条所称的“工程价款”的范围，并且应该优先受偿。”
上述司法解释在确定优先受偿范围时排除了因发包人违约对承包人造成的损失，这些损失通常包括逾期支付价款的利息，因停工造成承包人施工人员停工、窝工以及材料设备闲置，以及解除施工合同而承包人撤离现场等方面因发包人违约所致的经济损失。因发包人违约造成的损失不是工程价款的本身，不予优先受偿是正确的。但承包人并不是不可以主张这部分权益，只是这部分经济损失属于一般债权，在优先受偿之后，再按一般债权予以清偿。还应当注意，按此司法解释操作，因工程预付款（又称备料款），进度款（又称工程款）发生的争议，也不能直接获得优先受偿的保护。因为按该司法解释，承包人提出优先保护的期限始于工程竣工或合同约定的竣工日期，因此在尚未竣工或约定竣工之前的工程预付款、进度款，则不能主张优先受偿权，如要行使，须待工程竣工或约定竣工之后，进度款已转化为结算款时。
4.准确判断行使优先受偿权的起始时间
司法解释第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据该条解释，在实践中的操作性是什么呢？在工程竣工日期或约定竣工日期介于1999年10月1日《合同法》开始生效到2002年6月27日司法解释公布施行期间的应特别注意：
第一种：1999年10月1日之后、2002年6月27日之前工程已经竣工或已过约定竣工日期，工程价款已经双方确认，或者经审价确认，或经人民法院的诉讼程序审价确认，发包人已给合理期限催告付款的，现在就获得优先受偿权。如承包人尚未给发包人合理期限催告的，应催告以排除法律障碍，才可行使优先受偿权。不论是否已催告，行使期限为六个月，超过2002年12月26日作废；
第二种：1999年10月1日之后、2002年6月27日之前已经竣工或已过约定竣工日期，由于期间尚未有司法解释，承包人不明知六个月的期限，造成竣工结算尚未完成，即工程结算尚在确认中，也即行使优先受偿权具有法律上的障碍。根据司法解释第五条的规定，考虑到六个月期限开始的规定和施工企业工程结算操作实践的脱节，因此司法解释给出六个月的宽限期，也即从2002年12月27日开始有六个月的宽限期，也就是说，从现在开始承发包双方要抓紧工程结算，如果发包方不配合则承包方单方要通过委托审价等方式抓紧确认工程造价，并给发包方以合理催告期限，以排除法律障碍并能够在宽限期内行使优先受偿权；
第三种：经过承包方的努力，工程结算价款在法定宽限期内，在承发包双方之间无法确认，承包人只能在向人民法院提起要求确认价款的诉讼，也即由人民法院通过指定鉴定审价的方式来确认工程价款，则承包人应在起诉催讨工程款的同时，提出行使优先受偿权的请求，以满足优先受偿权的提出时效，保留自己的优先受偿权。
5.对已经约定结算付款期限超过竣工或约定竣工之日六个月的对策。
工程价款优先受偿权的六个月期限，是承包人优先受偿权的法定存续期间，也就是说过了六个月就不能再提出了。但这六个月的时限制度同时也说明：只要承包人在六个月内提出了行使优先受偿权的权利，就保护了自己的优先受偿权。因为具体按优先受偿权行使的折价或拍
卖的处理所需时间，则是以后的事了，法律并没有规定在六个月内要按优先受偿权处理完毕。因此，承包人的当务之急是排除法律障碍，及时行使自己的优先受偿权。所谓法律障碍，一是工程价款的确认，二是发过书面催告并给发包人以合理期限。
但是，在操作实践中，承包人行使优先受偿权会遇到许多其它原因，造成难以及时行使。这主要有二种情况：一是项目性质是否属于除外情况，即建设工程的性质不宜折价或拍卖的情况。按《合同法》第二百八十六条本身规定的这种除外情况，已出台的司法解释并未作规定，例如政府投资工程是否除外等；二是承发包双方已在合同中有特别约定，除按进度支付部分工程款以外的工程结算价款，要竣工半年后才支付。
上述情况或者可能会有的其它原因，造成承包人难以在竣工后或约定竣工后六个月内及时行使优先受偿权。其对策是承包人要在六个月期限内，也即，不论上述何种情况，承包人均应在六个月内表明不放弃优先受偿权，其方法一是向发包人明确提出以建筑物折价抵债的要求，因为《合同法》第二百八十六条规定的行使优先受偿权的具体方法是两项，可以与发包人协商将工程折价；也可以向人民法院申请拍卖，两项办法可由承包人选择。在政策界限不明或已有还款超过六个月的事先约定的话，承包人为既保留优先受偿权又不违反已有的承诺，可以非诉讼的方法，以一纸函件与发包人协商将工程折价，因为只要承包人单方提出这种要求，就算行使了优先受偿权，就保留了权利。
二、《合同法》第二百八十六条司法解释尚未明确的法律问题及其建议和对策
如前所述，最高院已出台的关于《合同法》第二百八十六条的司法解释是针对下级法院的具体问题的请示而作的，并非是工程价款优先受偿权制度的全部问题的解释。在司法实践中还有大量的已有司法解释尚未明确的具体问题，这也同样制约着优先受偿权制度的实践操作，许多问题还需要我们作深入的研究。
1.有权适用优先受偿权的合同性质。
我国《合同法》第二百八十九条规定：“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”因此，工程勘察人、设计人同样属于工程承包人，对应的业主同样属于发包人，因勘察、设计合同拖欠工程款性质的勘察费、设计费，同样属于物化在工程中的工程造价，因此被拖欠工程价款的勘察人，设计人同样可按已出台的司法解释行使相应的优先受偿权。
至于工程监理合同，笔者认为不属于工程建设合同大范畴。《合同法》第三百五十六条规定：“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。”工程监理合同其权利义务关系指向的标的并不属于已完工程和工程实物量，而是以监理技术服务对工程安全、质量等所作的带有技术服务性质的监督管理，计算的价款是技术服务费用，而不是工程价款。因拖欠监理合同价款是发包人未按约定支付监理服务费，而不是工程价款，不能适用《合同法》第二百八十六条之规定。
与工程合同有关的还有材料、设备的采购合同以及工程施工所需的半成品或成品的加工合同，表面上看这两类合同都与建设工程密切相关，没有材料、设备的采购或加工，工程也难以完成。但是，就合同权利义务指向的标的来看，由于这两类合同一般都不是直接与发包人签订，拖欠材料款、加工费也不属于工程价款，因此都不能算作工程合同，也不是直接发生在与发包人之间，所以这两类合同也不能纳入工程合同的范围，要求给予优先受偿权的保护。
2.应当准确认定谁是发包人。
《合同法》第二百八十六条规定应优先偿还工程欠款的责任者是发包人，那么如何准确确定发包人呢？按1999年12月24日由国家建设部、工商管理局共同颁发、推荐使用的第二版《建设工程施工合同示范文本》第一条词语定义中1.3款规定的定义：“发包人是指在协议书中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。”根据目前建设领域尤其是房地产开发中主体不断变化的具体情况，笔者认为：
发包人既是建设工程的建设投资人、项目立项人，也是《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的两证持有人，同时包括承包人施工建设的工程权益人，或者共同权益人以及合法继承人。
准确确定谁是发包人、有几个发包人，涉及到承包人的优先受偿权向谁主张、向几个人主张。如果没有穷尽发包人，往往可能遗漏真正的被告，打赢的官司也无法执行。实践中经常发生这样的情况：一个承发包合同上载明的发包人，实际上代表了多个共同权益人；在发生项目转让时，有的转让符合法律规定并经承包人的事先同意，则受让人是真正的发包人，因为受让人已经合法地成为权益继承人；有的转让不符合法律规定或没有事先经承包人同意，则转让人和受让人均是工程权益人，均应定为发包人并共同承担优先偿还工程价款的法律责任。据此，在发出书面催告或提起诉讼时，也应对共同的发包人同时发布，在起诉时也应当同时作为被告起诉。正在起草讨论中的最高院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂时意见》的司法解释第7条规定：“两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。”这项规定表明最高院已关注发包人的主体地位的复杂情况，并已在作相应的确定责任的对策，作这样的规定无疑是正确的。
3.承包人因催讨欠款向发包人发布书面催告的合理期限的具体掌握。
按《合同法》第二百八十六条规定的要求，只有当承包人已经向发包人对应支付的工程价款发出书面催告，并给予了合理期限，发包人逾期不支付的，方可行使优先受偿权。那么合理期限应当如何掌握呢？笔者认为如果承发包双方对竣工结算后催款的合理期限有约定的则应从其约定。如果双方采用的是第二版的《建设工程施工合同示范文本》，则该合同通用条款第三十三条“竣工结算”对此合理期限有相应的、明确的约定。该条具体规定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”在使用这个合同文本的前提下，书面催告的合理期限应为56天。如果合同没有规定期限的，则一般不宜少于15天。
4.对工程分包合同要针对具体情况作具体分析。
工程分包情况下产生的工程款拖欠问题是相当复杂的法律问题。我国《建筑法》对工程分包作有明确的、严格的规定，工程的主体工程不得分包；禁止承包人将全部建筑工程转包或者肢解后分包；禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位的再分包。同时《建筑法》还规定总分包之间就分包工程对发包人承担连带责任，对分包或转包的工程所造成的民事责任，总分包之间要承担连带赔偿责任。因此，在工程分包时要严格依法分包，不合法的分包非但不能讨论优先受偿权，而且还要承担相应的法律责任。
在合法分包的前提下，分包工程所涉的工程价款应根据以下不同情况作不同的处理：
第一、总分包双方就分包工程共同与发包人签订工程承包合同的，法律关系发生在发包人和总、分包人之间，所涉及的合同价款，就是工程价款，总、分包共同享有工程价款的优先受偿权；
第二、总、分包双方就分包工程直接签订总分包合同，发包人已向总包单位支付了相应的分包工程的价款，而总包人拖欠分包人分包工程款的，是总包人未按约定支付分包人的工程价款，不属于《合同法》第二百八十六条规定的发包人的拖欠，分包人不能享有对总包人的优先受偿权，也不能代位向发包人行使优先受偿权。如果是由于发包人未支付总包人相应的分包工程价款，造成总包人不能支付给分包人分包工程价款的，总、分包可以共同向发包人行使优先受偿权。分包人单独向发包人或总包人行使优先受偿权的则均不能成立，因为总包人不是发包人，而发包人与分包人之间并没有合同关系。
第三、劳务分包的，如劳务报酬被拖欠，劳务提供人向总包人或者发包人可以行使优先受偿权，但其法律依据并不是《合同法》第二百八十六条的规定，而是我国《民事诉讼法》第九十七条规定的属于生存权利的先予执行权利，行使方式也不同于优先受偿权的协议折价或申请拍卖，而是要求通过诉讼之前的申请先予执行。
5.工程性质不宜折价或申请拍卖的范围应严格控制。
由于《合同法》第二百八十六条对行使优先受偿权有规定的除外情况，即“按照工程的性质不宜折价、拍卖的以外”，那么，这除外情况具体指什么呢？根据人大法工委的《中华人民共和国合同法释义》的解释，这些除外情况包括两类：一是工程的所有权不属于发包人，也就是说当初签订承发包合同时，就是由非所有权人即不是真正的发包人签订的；二是国家重点工程，具有特定用途的工程。国家重点工程有严格的定义，被纳入国家重点工程的不能折价、拍卖不难理解；至于具有特定用途的工程，我认为应当指涉及国家根本利益和国家安全的国防、军事或国家的尖端科技工程。在操作实践中不能把不宜折价或拍卖的工程性质范围任意扩大，一般的公共设施、政府工程、国有企业的工程都不应列入除外范围。而且，除了发生战争情况下军事强制征用之外，即便不宜折价或拍卖的工程，也不能不支付拖欠的工程款，应当由上级机关或部门负责解决或通过其它方式予以解决。
6.在处理烂尾工程时应优先处理拖欠的工程价款。
不少承包人的工程价款因为建设项目的停建、缓建而陷入所谓的烂尾楼里。有的发包人已经资不抵债、濒临破产；或者发包人的合作开发权益人之间，或者承发包双方之间已经发生了诉讼。在这样的情况下，解决工程价款的优先受偿权的实施，要有待项目的接盘、转让或重新启动。承包人依法在工程竣工或约定竣工六个月内行使优先受偿权后，当出现烂尾楼整体拍卖时，在拍卖所得财产中应优先给承包人受偿；当有新的开发商接盘转让时，则接盘人应以原发包人所拖欠的工程价款作为转让项目现状一并转让，由新的开发商优先支付工程欠款后方可受让项目。因此，承包人对烂尾楼的处理进展要保持高度警惕，随时掌握动态，如发生整体拍卖或项目转让时，应当及时提出优先受偿的相应主张，以确保自己的合法权益。上述问题均是《合同法》第二百八十六条司法解释尚未明确，但司法实践中都必须处理的操作性问题，是需要律师在实践中不断探讨和完善的实务问题。这些问题的解决，最终可以形成具有普遍操作性的为各方所接受的解决具体问题的方法。
三、在工程价款优先受偿的前提下贷款银行即抵押权人的相应对策
工程价款的优先受偿优先于抵押贷款所发生的抵押权，这是对银行资金的运作产生的巨大的冲击，涉及到几千亿元银行贷款的原有优先权的旁落，这不能不说是一个重大的法律问题。在操作实践中，有的银行采取的对策是：给项目贷款可以，开发商必须事先让承包人放弃优先受偿权，这种做法并非上策也不可取，在实践中也不见得行得通。按多数专家认为：由于承包人的工程价款优先受偿权是公权利，是法定权利，当事人不得私下放弃，放弃的意思表示无效。况且，即便承包人在投标时的激烈竞争背景下违心出具了放弃优先受偿权的承诺，但毕竟这种放弃既不公正，也不合法，承包人一旦中标后行使撤销权，有现实的操作性，也并不违法，有《合同法》的有关规定作依据，银行并不能以此避免风险。
工程价款优先受偿权在日本被称为先取特权，已作为法律制度实施多年。但据悉，在日本几乎没有承包人行使该项权利，这项权利已变成一种操作方式的依据。在日本的很多建设项目，银行的贷款是直接与承包人发生借贷关系的，银行放贷给承包人将贷款用于工程建设，而由项目的发包人与承包人及银行共同约定，以发包人的建设项目抵押作为对银行的担保。这样处理，承包人工程价款的优先受偿权由于工程价款已由银行贷款所支付而不复存在，开发商的还款担保直接由抵押给银行的在建工程作为担保，这样，银行就从根本上避免了风险。而这种贷款方式的改变，正好避免了开发商获得的贷款不专款专用，不用于项目建设而造成资
金被挪作它用的风险，而且这样处理，银行对放贷资金的监管变为对工程实际进度的监督，银行完全可以要求承、发包方用已完工程款支付凭证来有效实现对放贷资金专款专用的监督，这也是从根本上解决建设领域资金使用混乱的有效办法。
目前，我国法律并无禁止在建工程的抵押和抵押物的当事人协议设定抵押权的规定，也就是说，在我国，参照日本的经验，由发包人将在建工程作为银行向承包人放贷的抵押担保并不违法，只要当事人协商一致就可以操作。因此，日本的经验值得我们学习。银行在建设领域放贷的风险防范，其根本的出路，也在于改变传统的习惯思维，把承包人作为贷款人，把发包人作为担保人并把担保人的在建工程设定为抵押物，其可靠性要大大优于利用优势地位迫使承包人放弃优先受偿权。
简答题 1、我国合同法的特点：（1）从实际出发，总结与借鉴吸收相结合的原则清晰突出。（2）鼓励交易与意思自治的理念明确充分。（3）法制定和实施的时代特别显著、集中。（4）经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾。（5）普遍化的合同制度与类型得到了全面规制。（6）新的法律框架科学严谨，各种新制度构筑完备。（7）立法技术不断提高，立法语言日超规范。 2、我国合同法基本原则的法律意义：合同法的基本原则，是贯穿于合同法规范的指导思想和根本准则。合同法基本原则具有以下主要意义：（1）凝固和体现了立法的根本精神。（2）是具体规范的总的指导思想。（3）供了最高的行为准则，确立了一般性的行为模式。（4）是实施法律的根本依据。 3、合同法基本原则的特征：合同法基本原则具有一般规范性和不确定性。首先，合同法基本原则具有一般规范性。一般规范性是相对于民法的具体规范而言的，是指其确立一般的行为模式，并由合同法规定的一般的责任作为保障。合同法基本原则的存在价值不仅在于通过其能够准确地理解和适用合同法，而且在合同法没有具体规定时还可以直接作为判案的依据，具有在个案中可资援引的规范意义。换言之，合同法基本原则主要是与具体的合同法规范结合起来发挥法律调整 作用，主要具有补充性质，但在特殊情况下可以作为独立的法律依据。其次，合同法基本原则具有不确定性，不确定性是指基本原则是由模糊概念构成的，其理解和适用具有较大的自由裁量余地。
4、区分有偿合同与无偿合同的意义：（1）义务内容不同。在无偿合同中，利益的出让人原则上只需承担较低的注意义务；而在有偿合同，当事人所承担的注意义务显然大于无偿合同。（2）主体要求不同。在有偿合同，当事人双方均必须是安全行为能力人；而在无偿合同，无行为能力人和限制行为能力人可以成为纯受利益的一方当事人。（3）对债权人行使撤销权来讲，如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的财产，有害于债权人的债权，债权人可以请求撤销该转让行为。但对于有偿合同而且不是明显的低价处分合同，债权人的撤销权只有在第三人有恶意时方能行使。在善意取得制度中，往往也要求善意第三人系通过有偿合同取得该动产，否则不能成立善意取得。 5、区分格式合同与非格式合同的法律意义：区分这两类合同的法律意义在于明了格式合同须严格遵守法律的强行性规定，否则导致无效。而非格式合同的内容则完全由当事人双方协商确定，并可根据情况约定变更。正因为如此，法律通常要对格式合同的权利义务作出规定，目的在于尽可能在公平的前提下，保证处在弱势的相对人利益受到切实保障，我国新颁布的合同法在"合同的订立"一章中就有关于格式合同的专门规定。而非格式合同已充分考虑并给了当事人双方合意自治权，无需再予特殊的法律救济。 6、格式合同的法律特征：（1）格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。（2）格式合同的条款具有一方事先决定性。（3）合同条
综合练习题（一） （二）单项选择题（每题1分，共10分） 1．在买卖合同中，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人；买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起（C）内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的除外。 错误!未找到引用源。A.6个月 错误!未找到引用源。B.1年 错误!未找到引用源。C.2年 错误!未找到引用源。D.4年 2．下列合同中属于无名合同的是（B）。 错误!未找到引用源。A.互易合同 错误!未找到引用源。B.旅游合同 错误!未找到引用源。C.技术咨询合同 错误!未找到引用源。D.多式联运合同 3．如甲公司向乙公司发函称：“我公司现急需某品牌和型号的彩电400台，如贵公司有货，请速来函，我公司将派人前来联系。”该函件属于（A）。 错误!未找到引用源。A.要约邀请 错误!未找到引用源。B.要约 错误!未找到引用源。C.反要约 错误!未找到引用源。D.承诺 4．定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的（C）。 错误!未找到引用源。A.5% 错误!未找到引用源。B.10% 错误!未找到引用源。C.20% 错误!未找到引用源。D.30% 5．甲为乙保管彩电，仅因疏于注意而导致彩电被摔坏，则（A）。 错误!未找到引用源。A.构成违约责任而不构成侵权责任 错误!未找到引用源。B.构成侵权责任而不构成违约责任 错误!未找到引用源。C.既构成违约责任，也构成侵权责任 错误!未找到引用源。D.既不构成违约责任，也不构成侵权责任 6．甲有一古画，先与乙订立了一份买卖合同，后觉得乙出价不高，又与丙就同
《合同法》期末练兵综合测试题（2002春） 中央电大法律教研室 一、名词解释： 1．合同2．合同法3．合同法的基本原则4．格式合同5．承诺适格6．招标7．拍定8．强制缔约9．附合缔约10．缔约过失责任11．附条件合同12．可撤销的合同13．表见代理14．合同的履行15．同时履行抗辩权16．不安抗辩权17．代位权18．合同权利的让与19．合同承受20．解除权21．提存22．抵销23．赔偿损失24．违约过错原则25．过错责任原则26．不可抗力27．侵权责任28．法律责任竞合29．法律管辖竞合30．合同解释31．买卖合同32．试用买卖33．供用电合同34．赠与合同35．捐赠36．借款合同37．借款合同的保证担保38．租赁合同39．房屋租赁合同40．承揽合同41．运输合同42．技术合同43．保管合同44．仓储合同45．委托合同46．行纪合同 二、填空题： 1．民事行为根据是否以意思表示为要素，分为_______行为和________行为。 2．广义的合同法是指调整_____________关系的法律规范的总称。 3．合同法基本原则具有______________性和_________性。 4．当事人订立合同有____________、__________和其他形式。 5．根据法律是否规定一定名称和相应的规范，合同可分为_______合同和_____合同两种。 6．根据合同成立是否需要实际交付实物分为___________合同与_________合同。 7．依合同是否以交付为标准，可将合同分为_________合同和_________合同。 8．要约是_________________的意思表示。 9．要约邀请又称___________。 10．要约在____________时生效。 11．撤回要约的通知应当在要约__________或____________到达受要约人时方产生撤回效力。 12．我国《合同法》第22条规定，承诺应当以__________的方式作出。 13．在承诺生效的时间上我国立法采取的是____________。 14．一般来说，承诺生效的地点就是合同____________的的地点。 15．合同义务又可分为________义务与__________义务。 16．随附义务可分为__________义务和__________义务。 17．合同的保全包括______________和__________。 18．意思表示瑕疵依瑕疵是否基于表意人自身的原因，分为______________和_____________两种类型。 19．协作履行包括的内容有：及时通知的义务、___________的义务和_______的义务。20．撤销权的行使期间为______年，从_______________之日起计算。 21．合同权利义务的概括移转，主要有两种情形：__________与___________。 22．合同的移转包括_____________、__________。 23．招标签约是通过招标、__________、___________来订立合同的。 24．合同终止的原因是指引起合同权利义务关系终止的____________。 25．混同的原因有_________承受和_________承受。 26．我国合同法在违约责任上采用___________原则。
一、选择题 1．李某将房屋租给张某使用，双方约定张某应在李某的儿子大学毕业分配至北京后的10 日内腾出房屋。这一协议属于：( A ) A．附解除条件的合同B．附停止条件的合同 C．延缓期限的合同D．附解除期限的合同 2．王某向某手表厂购买纪念某伟人金表一块，售价5万元。在出售前，该手表厂在柜台出示公证书，公证书证明，该手表只生产1500只，生产1500只后，在公证处的监督下已将生产该手表的模具砸毁。事后经查证属实，该手表实际生产了3000只，以至于手表的收藏价值大大降低，王某经多次交涉，历时近2年后，起诉于法院，要求退回手表，法院是否应予以支持?(D) A. 应当予以支持，未过2年诉讼时效 B．应当予以支持，当事人订立合同是因重大误解成立的合同 C．不应当予以支持，已经超过1年的除斥期间 D．应当予以支持，王某因被欺诈订立了合同 3．下列命题正确的是：(B) A. 限制行为能力人订立的合同是必然无效的 B．无行为能力人订立的合同是必然无效的 C．无代理权人以他人名义订立的合同是必然无效的 D．无处分权人订立的合同是可以有效的 4、周某(买受人)与卞某(出卖人)签订了买卖一幅“寿”字图的合同之后，周某又将该画加价5％转卖给程某，说好让程某到卞某处取画。周某与卞某约定卞某直接把画交给程某，程某取画时，卞某以周某给的价太低为由予以拒绝，请问：下列各项正确的是：(C) A．周某将债权转让给了程某 B．周某与卞某之间约定的是向第三人履行 C．周某与程某之间的约定是由第三人履行 D．程某有权追究周某的违约责任 5．李某是某大学的工作人员，随身携带盖有学校某学院公章的空白合同书，便于对外签约。李某以此合同书与某商店签订购买猎枪的协议，用于打猎。该买卖合同的效力应如何认定?(A) A．不成立B．无效C．可撤销D．成立并生效 6．装修公司甲介绍乙、丙订立技术转让合同，从双方各收取10万元。但甲的营业执照上的核准经营范围并无中介业务。甲、乙的中介合同法律效力如何?(B) A．属于有效法律效力B．属于无效民事行为 C．属于可撤销民事行为D．属于效力待定民事行为 7．黄某将其结婚礼服借给乔某使用，乔某却以自己的名义将该礼服卖给摄影楼。摄影老板知道礼服是黄某的，就找到黄某要求其承认，黄某大怒，多次向乔某索要，依据合同法的规定，下列关于摄影楼与乔某之间买卖礼服的合同效力的表述哪个是正确的？（C） A. 无效 B. 有效 C. 效力持定 D. 可变更或撤销
合同法 一、单选题 1、下列各项合同中，属于《合同法》调整的合同是（）。 A、监护协议 B、融资租赁合同 C、收养合同 D、国家机关与劳动者之间的劳动合同 【正确答案】B 【您的答案】 2、甲超市向乙电器厂洽谈购买一批电暖气，双方已达成书面协议，尚未盖章。随后乙电器厂按照约定向甲超市发货，甲超市收到货物后即摆放在柜台上销售。一个月后，因销售不理想甲超市要求退货，为此形成纠纷。此案应认定为（）。 A、合同因未盖章尚不成立 B、合同因未盖章无效 C、合同因有书面协议所以成立，但未盖章合同关系无效 D、合同因乙电器厂已经履行供货义务，甲超市接受供货，该合同成立 【正确答案】D 【您的答案】 3、根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人对合同价款约定不明确，又没有政府定价或指导价可供参照时，合同价款的确定规则为（）。 A、按照订立合同时履行地的市场价格履行 B、按照履行合同时履行地的市场价格履行 C、按照纠纷发生时履行地的市场价格履行 D、按照订立合同时订立地的市场价格履行 【正确答案】A 【您的答案】 4、A公司与B服装厂签订一份服装的买卖合同，约定货到后再付款。后B服装厂因生产资金紧缺，要求A公司先行支付一部分货款，遭A公司拒绝。A公司行使的该项权利在法律称之为( )。 A、同时履行抗辩权 B、不安抗辩权 C、后履行抗辩权 D、抗辩权 【正确答案】C 【您的答案】 5、甲与乙订立买卖合同，合同到期，甲按约定交付了货物，但乙以资金紧张为由迟迟不支付货款。之后，甲了解到，乙借给丙的一笔款项已到期，但乙一直不向丙催讨欠款，于是，
甲向人民法院请求以甲的名义向丙催讨欠款。甲请求人民法院以自己的名义向丙催讨欠款的权利在法律上称为（）。 A、代位权 B、不安抗辩权 C、撤销权 D、后履行抗辩权 【正确答案】A 【您的答案】 6、甲借款给乙1万元，丙为保证人，此后乙与甲私下协商变更借款数额为1.5万元。合同到期时，乙无力偿还该借款。对此，根据《担保法解释》的规定，下列说法正确的是( )。 A、丙应承担1.5万元的保证责任 B、丙应承担1万元的保证责任 C、丙不承担该保证责任 D、丙不需承担保证责任，故丙承担保证债务后无权向乙追偿 【正确答案】B 【您的答案】 7、根据担保法律制度的规定，下列各项中，可以为合同债务人的债务履行作保证人的是（）。 A、学校 B、医院 C、企业 D、残疾人联合会 【正确答案】C 【您的答案】 8、下列有关当事人合并、分立后，债权债务的处理的表述中，错误的是（）。 A、当事人订立合同后合并的，由合并后的当事人履行合同义务 B、当事人订立合同后合并的，由合并后的当事人行使合同权利 C、当事人订立合同后分立的，必须由分立的当事人承担连带债务 D、当事人订立合同后分立的，可能不由分立的当事人承担连带债务 【正确答案】C 【您的答案】 9、根据我国《合同法》的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以采取的追究违约责任的方式是（）。 A、只能适用定金条款 B、只能适用违约金条款 C、合并适用违约金和定金条款 D、选择适用违约金或者定金条款 【正确答案】D
合同法作为调整交易关系、维护交易秩序的法律，是市场经济最基本的法律规则。自1981年我国《经济合同法》颁布以来，立法机关先后制定了《涉外经济合同法》和《技术合同法》，从而形成“三足鼎立”的合同立法局面。围绕这三个合同法律，国务院及各部委又先后制定了一大批合同条例及规章，1986年《民法通则》的制定，标志着我国债和合同立法在走向完善过程中迈出了坚实的一步。然而，由于现行“三足鼎立”的合同立法，彼此间存在着内容重复、不协调甚至相互矛盾的现象，尤其是缺乏规范合同关系的一些最基本的规则和制度。因此，我国合同立法还极不适应我国市场经济发展和法治建设的需要，有鉴于此，立法机关决定制定一部统一的合同法，使“三足鼎立”的合同立法趋于统一和完善。〔1〕笔者在参与这项举世瞩目的、浩大的立法过程中，结合有关学说和司法实践，曾对一些统一合同法立法中遇到的疑难问题进行了思考，现将部分不成熟的想法发表于此，以求教于读者诸君。一、关于合同的概念合同概念的探讨是统一合同法的制订首先应解决的课题。讨论合同的概念并不在于单纯获得某种学理上和逻辑上的满足，而主要在于明确统一合同法的规范对象和内容。换言之，鉴于合同已广泛用于社会生活的各个方面和各个领域，我国需要首先考虑统一合同法中的合同概念是什么？它应当包括哪些合同、规范哪些合同关系？目前，我国理论界和实务界对合同的概念在适用范围上存在三种不同的观点：一是广义的合同概念。此种观点认为，合同是指以确定各种权利与义务为内容的协议。换言之，只要是当事人之间达成的确定权利义务的协议均为合同，不管它涉及哪个法律部门和何种法律关系。因此，合同除应包括民法中的合同外，还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同等。二是狭义的合同概念。此种观点认为，合同专指民法上的合同，“合同（契约）是当事人之间确立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的法律行为”。〔2 〕因此，凡是以确定民事权利和义务为内容的协议可称为合同。至于行政法、劳动法、国际法等法律中的合同，虽然名为合同，但和民事合同应该作严格区分。三是最狭义的合同概念，此种观点认为，《民法通则》第85条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，并非认为合同统指所有民法上的合同。此处所称的“民事关系”应仅指债权债务关系。因为《民法通则》将合同规定在“债权”一节，且明定合同为发生债的原因（第84条）；我国民法不承认有所谓“物权行为”；在我国法律中非发生债权和债务关系的合意，如结婚和两愿离婚等，均不称其为合同。〔3〕因此合同只能是债权合同。〔4〕我们认为，讨论合同的概念首先应当明确合同主要是反映交易的法的形式。〔5〕正如马克思所指出的，“这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式”。〔6 〕所谓交易乃是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换。交易包括了商品的转手、财物的
、单项选择题（共20 道试题，共40 分。） 1. 合同根据其成立是否需要实际交付实物为标准可分为（A）。 A. 诺成合同和实践合同 B. 要式合同与不要式合同 C. 单务合同与双务合同 D. 有偿合同于无偿合同 满分：2 分 2. 合同法调整的是（ B ） A. 静态的财产流转关系 B. 动态的财产流转关系 C. 社会关系 D. 人身关系 满分：2 分 3. 下列说法正确的是（C）。 A. 合同法是刑法体系中的刑事单行法 B. 合同法是商法体系中的单行法 C. 合同法是民法体系中的民事单行法 D. 合同法是经济法体系中的单行法 满分：2 分 4. 某商店橱窗内展示的衣服上标明“正在出售”，并且标示了价格，则“正在出售”的标示视 为（ A ）。 A. 要约 B. 承诺 C. 要约邀请 D. 既是要约又是承诺 满分：2 分 5. 关于要约撤回和要约撤销说法中，不正确的是（B）。 A. 撤回要约的通知在要约到达受要约人之前有效
B. 如果撤回要约的通知与要约同时到达受要约人，撤回要约的通知无效 C. 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 D. 如果受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作，则要约不得撤 销 满分：2 分 6. 合同成立时，采用数据电文形式订立合同的，合同的成立地点为（ C ）。 A. 承诺生效的地点 B. 经常居住地 C. 收件人的主营业地 D. 合同签订地 满分：2 分 7. 甲公司与乙公司签订了一份书面合同，甲公司签字、盖章后邮寄给乙公司签字盖章。 则该合同成立时间为（D）。 A. 甲乙公司达成合意时 B. 甲公司签字盖章时 C. 乙公司收到甲公司签字盖章的合同时 D. 乙公司签字盖章时 满分：2 分 8. 下列属于附条件的合同是( B )。 A. 如果天下雨，我就送给你雨伞一把 B. 如果你考上大学，我就支付你四年的学费 C. 父亲对儿子说，如果我死了，你就继承我的财产 D. 如果你把这辆自行车偷来，我会以两倍的价格购买 满分：2 分 9. 据合同法律制度的规定，下列各项中，当事人可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤 销的是（A）。 A. 因重大误解订立的合同 B. 包含因重大过失造成对方财产损失的免责条款的合同
合同法的基本原则是什么 (一)平等、自愿原则 合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立合履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品;合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效;国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同，不能“自愿”不订立。这里讲的实体法，都是法律的强制性规定，涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是的规定。有的法律规定当事人订立某类合同，需经批准;转移某类财产，主要是不动产，应当办理登记手续。那么，当事人依照有关法律规定，应当办理批准、登记等手续，不能“自愿”地不去办理。 在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。比较于三部合同法，
许多是新规定。主要有：第一，在合同法第一章中规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第二，关于合同内容。合同法第12条规定，合同的内容由当事人约定。并在其他条款中规定，当事人就数量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，可以协议补充;不能达成补充协议时，按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的，才适用法律的有关规定。第三，关于合同形式。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第36条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四，关于格式合同。一是明确了提供格式条款一方的提示义务，《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。二是明确规定有些格式条款无效。《合同法》第40条规定，格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。三是对格式条款的解释作出特别规定。《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方
一、单选题 第1题 某开发公司与某科研单位，订立了技术开发合同，合同约定，开发经费为10万元，违约金为开发经费的10％，后开发公司因故违约，给科研单位造成1．2万元的实际损失，问开发公司应支付给科研单位（）损失费。 A 4万元 B 5万元 C 14万元 D 1．2万元 【正确答案】：D 【答案解析】 考点：违约责任的承担方式 解析：参见《合同法》第114条。 第2题 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以（） A 不得减少支付违约金 B 适当减少支付违约金 C 请求法院予以适当减少 D 拒绝支付违约金 【正确答案】：C 【答案解析】 考点：违约金过分高的处理 解析：合同法第114条规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 第3题 （）不是承担违约责任的方式。 A 价款 B 赔偿金 C 继续履行 D 违约金 【正确答案】：A 【答案解析】 考点：违约责任的承担方式 解析：合同法第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本题中BCD均属违约责任的承担方式，应选A。
第4题 甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定：甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。甲因将苹果卖与丙而无法向乙交付苹果，乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是什么？（） A 请求甲双倍返还定金8万元 B 请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元 C 请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元 D 请求甲支付违约金6万元 【正确答案】：C 【答案解析】 考点：违约责任的承担方式 解析：《合同法》第116条：“当事人既约定违约金依据116条的规定，违约金和定金条款只能选择适用其一，因此要判断选择哪一个条款对乙最为有利，由题中所述可知，适用违约金条款更为有利，乙可以得到6万元的赔偿；其次，选择了违约金条款，就排除了定金条款的适用，因而依据115条的规定，定金应该返还。总之，甲应向乙支付违约金6万元，同时向乙返还定金4万元。本题的四个选项很具有迷惑性，考生要保持清醒的头脑。 第5题 根据我国合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该规定采用的民事责任归责原则是什么？（） A 过错责任原则 B 过错推定原则 C 公平责任原则 D 无过错责任原则 【正确答案】：D 【答案解析】 考点：违约责任的归责原则 解析：《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”对于违约责任的归责原则目前存在争议，通说认为是无过错责任原则。所谓无过错责任原则是指不以过错作为违约责任的构成要件。而过错责任原则和过错推定原则都是以过错作为违约责任的构成要件，只是在过错推定原则下实行举证责任倒置。笔者倾向于过错推定原则，但是考生在考试中要以通说为标准做答。 第6题 甲厂与乙仓储保管方签订了一份仓储合同，约定甲厂将一批电机储存在乙方，存期半个月，期满后由乙方负责将电机发运至丙厂。储存期满后，乙方由于疏忽，未按期将该批电机运至丙厂，造成甲厂逾期交货，向丙厂支付了违约金8万元。根据有关法律规定，下面的正确表述是哪项？（）
江南大学现代远程教育2013年上半年第一阶段测试卷考试科目:《合同法》第一章至第七章(总分100分）时间：90分钟 学习中心（教学点）批次：层次： 专业：学号：身份证号： 姓名：得分： 一、是非题：（本题共10小题，每小题1分，共计10分） 1．现代合同法的特点：具体人格登场、合同自由受到限制、社会责任抬头、统一化的趋势。（对） 2.实际履行的原则是合同法的基本原则。（错） 3．合同正义主要是指形式的或程序的，即建立在当事人自愿真实的意思表示之上的公正。（对） 4.公平的原则要求当事人之间公平地分配市场风险以及合同的其他权利义务。（对） 5．原给付义务含有对义务人在道德或法律上的否定性评价。（错） 6．平等主体之间达成的任何性质的协议都是合同。（错） 7．事实上的默示条款的实质是对当事人意思的推定和延伸。在推定时应遵循“多事的旁观者规则”。（错） 8．因第三人的原因使合同债务人不能履行合同，除法律另有规定外，合同当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和诉讼，而不能向第三人提出以上请求和诉讼。（对） 9．混合合同，是指由数个合同的部分而构成的合同，它在性质上属于一个合同。（错）10．如果一个合同欠缺《合同法》第12条所列的某项主要合同条款，则该合同无效。（错） 二、单选题：（本题共5小题，每小题2分，共计10分） 1．要约可以在下列时间撤回：（ A ）。 A、要约发出前； B、要约发出后到达相对人前； C、要约到达相对人后，相对人作出承诺前； D、相对人承诺后 2．下列行为构成合同的有：（ C ）。 A、当事人之间达成一手交付毒品、一手交付现钞的协议
B、当事人作出催告、声明 C、乘客投币乘车 D、子女和父母达成晚上用什么餐的协议。 3．经营文物拍卖的，应当有（ B ）人民币以上的注册资本。 A、100万元 B、1000万元 C、5000万元 D、1亿元 4、违反了法律、法规的强制性规定的合同是（ B ）。 A、效力待定的合同 B、无效合同 C、可撤消的合同 D、可变更的合同5．债权人代位权的构成要件不包括（ D ）。 A、债务人对第三人享有权利。 B、债务人怠于行使其权利。 C、债务人已陷于迟延。 D、债权人有紧迫需要 三、多选题：（本题共5小题，每小题3分，共计15分） 1．合同属于（ABC ）。 A、引起民事法律关系发生、变更、终止的法律事实； B、合法的行为； C、民事法律行为； D、一方当事人的行为 2．要约因以下事由而消灭：（ABCD ）。 A、拒绝要约的通知到达要约人； B、要约人依法撤消要约； C、承诺期限届满，而受要约人未作出承诺； D、受要约人对要约的内容作出实质性的变更； 3．拍卖的当事人包括：（ABCD ）。 A、拍卖人 B、委托人 C、竞买人 D、买受人 4．承诺在下列情况下不生效：（ACD ）。 A、承诺第三人作出；
2017年电大法学本科合同法网上作业形成性考核一 、单项选择题（共 20 道试题，共 40 分。） 1. 合同根据其成立是否需要实际交付实物为标准可分为（ A）。 A. 诺成合同和实践合同 B. 要式合同与不要式合同 C. 单务合同与双务合同 D. 有偿合同于无偿合同 满分：2 分 2. 合同法调整的是（ B ） A. 静态的财产流转关系 B. 动态的财产流转关系 C. 社会关系 D. 人身关系 满分：2 分 3. 下列说法正确的是（ C）。 A. 合同法是刑法体系中的刑事单行法 B. 合同法是商法体系中的单行法 C. 合同法是民法体系中的民事单行法 D. 合同法是经济法体系中的单行法 满分：2 分 4. 某商店橱窗内展示的衣服上标明“正在出售”，并且标示了价格，则“正在出售”的标示视为 （ A ）。 A. 要约 B. 承诺
C. 要约邀请 D. 既是要约又是承诺 满分：2 分 5. 关于要约撤回和要约撤销说法中，不正确的是（ B）。 A. 撤回要约的通知在要约到达受要约人之前有效 B. 如果撤回要约的通知与要约同时到达受要约人，撤回要约的通知无效 C. 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 D. 如果受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作，则 要约不得撤销 满分：2 分 6. 合同成立时，采用数据电文形式订立合同的，合同的成立地点为（ C ）。 A. 承诺生效的地点 B. 经常居住地 C. 收件人的主营业地 D. 合同签订地 满分：2 分 7. 甲公司与乙公司签订了一份书面合同，甲公司签字、盖章后邮寄给乙公司签字盖章。则 该合同成立时间为（ D）。 A. 甲乙公司达成合意时 B. 甲公司签字盖章时 C. 乙公司收到甲公司签字盖章的合同时 D. 乙公司签字盖章时 满分：2 分 8. 下列属于附条件的合同是( B )。 A. 如果天下雨，我就送给你雨伞一把
合同法基本原则 合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，是合同法的灵魂。合同法的基本原则，是合同法区别其他法律的标志，集中体现了合同法的基本特征。 平等、自愿原则合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立和履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿” 在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第36条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 公平、诚实信用原则 《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销；也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任；还表现在极个别的情况下，因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。诚实信用，主要包括三层含义：一是诚实，要表里如一，因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信，要言行一致，不能反复无常，也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起，就处于特殊的合作关系中，当事人应当恪守商业道德，履行相互协助、通知、保密等义务。 公平原则既表现在整个社会的交易秩序方面，更表现在个别的具体的合同之中，任何一个合同都应当遵循公平原则，体现公平原则的精神。由于合同种类广泛性，有的合同属于无偿合同，用公平原则比等价有偿涵盖更宽一些，更能照顾千姿百态的各类合同的需要。 随着社会的发展，公平诚实信用原则在合同法的适用面愈来愈宽。有人认为，按照恪守商业道德的要求，诚实信用原则包含公平的意思。除合同履行时应当遵循诚实信用原则以外，合同法规定诚实信用还适用于订立合同阶段，即前契约阶
合同法同步练习 第一章合同的概念和分类 （一）单项选择题 1．下列观点是正确的（）。 A．合同是双方法律行为 B．技术发明是单方法律行为 C．发现埋藏物是单方法律行为 D．拾得遗失物是单方法律行为 2．遗赠扶养协议抚养（）。 A．只能适用《继承法》，不能适用《合同法》 B．是身份合同 C．不是平等主体之间的合同 D．是债权合同，适用《合同法》 （二）多项选择题 1．主合同与从合同是两个不同的法律关系，两个不同的合同（）。 A．主合同无效，从合同有效，但可以有例外 B．主合同无效，从合同必然无效 C．主合同的当事人与从合同的当事人可以重合 D．主合同的当事人与从合同当事人不能重合 2．丰起商场给张某无偿保管一辆自行车；张某借给李某500元钱不要利息；李某把2万元柑桔交给铁路部门运输；铁路部找木器加工厂加工制作100条长椅，以上四种合同（）。 A．第一个合同是实践合同 B．第二个合同是实践合同 C．第三个合同是实践合同 D．第四个合同是实践合同 3．下列适用合同法的规定（）。 A．婚姻协议 B．婚前财产协议 C．婚后财产协议 D．分家财产协议 4．甲与乙订立买卖合同，甲与乙之间的债权债务关系（）。 A．属于法定之债 B．属于意定之债 C．属于诺成合同 D．具有相对性 5．下列合同适用《合同法》（）。 A．政府采购合同 B．以悬赏广告为要约订立的合同 C．以招标、投标方式订立的合同 D．以拍卖方式订立的合同 6．下列合同中，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些（）？ A．保管合同
B．委托合同 C．借款合同 D．互易合同 E．租赁合同 7．下列哪些合同既属于诺成合同又属于有偿合同（）？ A．买卖合同 B．两个自然人之间的借款合同 C．租赁合同 D．支付保管费的保管合同 答案 第一章合同的概念和分类 （一）单项选择题 1．【答案】A 【理由】 法律行为以意思表示为要素，合同行为符合法律行为的基本特征，B、C、D项是事实行为，即非表意行为，故排除。 2．【答案】D 【理由】 遗赠扶养协议是平等主体之间的财产关系，因此是债权合同；适用《合同法》的规定。 （二）项选择题 1．【答案】AC 【理由】 （1）《担保法》的5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”因此排除B项，肯定A项。 （2）作为从合同的担保合同，其担保人可以是第三人，也可以是债务人自己。因此，肯定C项，否定D项。2．【答案】A、B 【理由】 （1）《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外”。故A项正确。（2）《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。故B项正确。 （3）诺成合同是一般状态，实践合同是特殊状态，法律一般只对特殊状态作出规定，法律没有规定货物运输合同是实践合同，因此可以反推运输合同是诺成合同。这也符合理论界的一般认识。故C项错误。 （4）D项错误，理由与第3点相同。 3．【答案】B、C、D 【理由】 （1）《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。因此排除A项。（2）B、C、D项是关于财产关系的协议，不涉及人身关系，因此适用合同法的规定，B、C、D正确。 4．【答案】B、C、D 【理由】 （1）合同是基于当事人意志建立起来的交易关系（无偿合同除外），因此B项正确，排除A项。 （2）买卖合同不要求标的物之交付合同作为成立或生效的条件，因此属于诺成合同，故肯定C项。 （3）相对性是指债只对特定的当事人发生效力，合同之债与其他债一样，具有相对性，甲、乙之间的买卖合同，只在甲、乙之间发生效力，并不及于第三人，故肯定D项。
合同法的基本原则有哪些 不少法律法规在实行的时候都是有一定的基本原则的，并且不同的法律法规之间，这基本原则是不同的。今天，我们就来具体说一说合同法的基本原则的内容，请跟随律伴小编在下文中进行具体了解。 一、合同法的基本原则有哪些 1.平等原则。合同当事人法律地位一律平等，一方不得将自己的意志强加给另一方，各方应在权利义务对等的基础上订立合同。 2.意思自治原则。意思自治是贯彻合同活动整个过程的基本原则，在不违反强制性法律规范和社会公共利益的基础上，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 3.公平原则。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。任何当事人不得滥用权利，不得在合同中规定显失公平的内容，要根据公平原则确定风险与违约责任的承担。 4.诚实信用原则。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人应当诚实守信，善意地行使权利、履行义务，不得有欺诈等恶意行为。在法律、合同未作规定或规定不清的情况下，要依据诚实信用原则解释法律和合同，平衡当事人之间的利益关系。 5.守法、不损害社会公共利益原则。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 二、合同可撤销 根据合同法等相关法律规定，以下情况，合同可以撤销： (一)因重大误解成立的合同; (二)显失公平的合同; (三)因欺诈成立的合同; (四)因胁迫成立的合同; (五)乘人之危订立的合同。 三、合同无效
根据合同法等相关法律规定，以下情况，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益 ; (二)恶意串通，损害国家、集体或第三者利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强行性规定。 经过上文的介绍，我们知道合同法的基本原则包括了平等、公平、意思自治等五种，详细内容各位可以从上文中进行了解。小编在此就不赘述了。如果您对此还有疑问的话，可以直接来电咨询我们律伴网站的在线律师，我们会根据您的具体情况帮助您解决问题。 文章来源：律伴网http://biz.doczj.com/doc/8518061250.html,/
（0382）《合同法》网上作业题及答案 1：第一次作业 2：第二次作业 3：第三次作业 4：第四次作业 5：第五次作业 6：第六次作业 1：[多选题] 根据我国合同法规定，下列哪些情形的要约不得撤销（） A：要约已经到达受要约人 B：要约人确定了承诺期限 C：要约人明示要约不可撤销 D：受要约人有理由认为要约不可撤销且已作准备工作 参考答案：BCDB 2：[判断题]从合同不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提 参考答案：正确B 3：[判断题]合同法的基本原则包括了公序良俗原则 参考答案：正确B 4：[多选题] 发生下列哪种情况，允许当事人解除合同( ) A：当事人双方经协商同意 B：当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行 C：由于不可抗力致使不能实现合同目的 D：当事人一方延迟履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的 参考答案：ABCDB 5：[多选题] 在法律没有规定的情况下，当事人一方因不可抗力不能履行合同，则( ) A：、如不可抗力发生在迟延匾行后，当事人不能免除责任
B：当事人可以免除全部责任 C：当事人可以免除部分责任 D：应当及时通知对方当事人 E：应在合理期限内提供证明 参考答案：ADEB 6：[多选题] 下列情形中，要约失效的是( ) A：拒绝要约的通知到达要约人 B：要约人依法撤销要约 C：承诺期限届满，受要的人未做出承诺 D：受要约人对要约的内容作出变更 E：要约人在要约到达受约人之前撤回要约 参考答案：ABCB 7：[单选题] 下列对可撤销的合同的表述，错误的是( ) A：受损害人既可以请求人民法院予以撤销，也可以请求仲裁机关于以撤销 B：在当事人请求变更的情况下，如果人民法院认为合适，也可以将合同撤销 C：被撤销的合同自始没有法律约束力 D：当事人行使撤销权的期限是一年 参考答案：BB 8：[单选题] 甲与乙出版社订立了一份出版合同，后发现甲未满18周岁，属限制行为能力人，则下列说法中，正确的是( ) A：该合同无效 B：该合同有效
《合同法》在线作业 一、单选题（共20 道试题，共40 分。） V 1. 债权让与对债务人生效的要件是(D) A. 让与人与受让人达成合意 B. 债务人同意 C. 债权人或受让人向债务人发出让与通知 D. 让与通知到达债务人 满分：2 分 A 2. 债权人行使撤销权的期限为，自债权人知道或应知道撤销事由之日起()内 A. 1年 B. 2年 C. 4年 D. 5年 满分：2 分 3. 甲造油厂向乙饭店发出要约，愿以每公斤X元的价格出售大豆油300公斤，乙答复愿以要约所示价格购买100公斤大豆油，则(C)
A. 合同成立，以甲的要约为准 B. 因油为可分物，故可以就100公斤大豆油成立合同 C. 乙的答复属于新要约 D. 如果甲没有答复，则认定合同成立，合同内容以乙的承诺为准 满分：2 分 4. 对格式条款有两种以上解释的，应当(D) A. 按照交易习惯予以解释 B. 按照合同草案予以解释 C. 作出不利于接受格式条款一方的解释 D. 作出不利于提供格式条款一方的解释 满分：2 分 5. 同时履行抗辩权的性质是(5) A. 一时的抗辩权 B. 永久的抗辩权 C. 先诉抗辩权
D. 约定的抗辩权 满分：2 分 6. 属于实践合同的是(A) A. 保管合同 B. 租赁合同 C. 买卖合同 D. 赠与合同 满分：2 分 7. 甲的儿子患重病住院，急需用钱又借贷无门，乙趁机表示愿借给甲2万元，但半年后须加倍偿还，否则以甲的房子代偿。甲表示同意。根据《合同 法》，甲、乙的借款合同(D) A. 因显失公平而无效 B. 因显失公平而可撤销 C. 因乘人之危而无效 D. 因乘人之危而可撤销 满分：2 分 8. 合同终止后，当事人还应承担一定的后合同义务。承担此种义务的依据是(C)
一、单选题第1题 某开发公司与某科研单位，订立了技术开发合同，合同约定，开发经费为10万元，违约金为开发经费的10％，后开发公司因故违约，给科研单位造成1．2万元的实际损失，问开发公司应支付给科研单位（）损失费。 A 4万元 B 5万元 C 14万元 D 1．2万元 【正确答案】：D 【答案解析】 考点：违约责任的承担方式 解析：参见《合同法》第114条。 第2题 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以（） A 不得减少支付违约金 B 适当减少支付违约金 C 请求法院予以适当减少 D 拒绝支付违约金 【正确答案】：C 【答案解析】 考点：违约金过分高的处理 解析：合同法第114条规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 第3题 （）不是承担违约责任的方式。 A 价款 B 赔偿金 C 继续履行 D 违约金 【正确答案】：A 【答案解析】 考点：违约责任的承担方式 解析：合同法第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本题中BCD均属违约责任的承担方式，应选A。 第4题 甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定：甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。甲因将苹果卖与丙而无法
向乙交付苹果，乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是什么？（） A 请求甲双倍返还定金8万元 B 请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元 C 请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元 D 请求甲支付违约金6万元 【正确答案】：C 【答案解析】 考点：违约责任的承担方式 解析：《合同法》第116条：“当事人既约定违约金依据116条的规定，违约金和定金条款只能选择适用其一，因此要判断选择哪一个条款对乙最为有利，由题中所述可知，适用违约金条款更为有利，乙可以得到6万元的赔偿；其次，选择了违约金条款，就排除了定金条款的适用，因而依据115条的规定，定金应该返还。总之，甲应向乙支付违约金6万元，同时向乙返还定金4万元。本题的四个选项很具有迷惑性，考生要保持清醒的头脑。 第5题 根据我国合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该规定采用的民事责任归责原则是什么？（） A 过错责任原则 B 过错推定原则 C 公平责任原则 D 无过错责任原则 【正确答案】：D 【答案解析】 考点：违约责任的归责原则 解析：《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 对于违约责任的归责原则目前存在争议，通说认为是无过错责任原则。所谓无过错责任原则是指不以过错作为违约责任的构成要件。而过错责任原则和过错推定原则都是以过错作为违约责任的构成要件，只是在过错推定原则下实行举证责任倒置。笔者倾向于过错推定原则，但是考生在考试中要以通说为标准做答。 第6题 甲厂与乙仓储保管方签订了一份仓储合同，约定甲厂将一批电机储存在乙方，存期半个月，期满后由乙方负责将电机发运至丙厂。储存期满后，乙方由于疏忽，未按期将该批电机运至丙厂，造成甲厂逾期交货，向丙厂支付了违约金8万元。根据有关法律规定，下面的正确表述是哪项？（） A 乙方应尽快将该批电机运至丙厂，但不对8万元违约金负责 B 乙方未能按期发货，应赔偿甲厂逾期交货所支付的8万元违约金 C 乙方只负责仓储保管，不应负责发运货物 D 以上都不对 【正确答案】：B 【答案解析】 考点：违约责任的承担方式 解析：《合同法》第107条。