¹夏邦:5中国检察院体制应予取消6,5法学61999年第7期。
郝银钟先生所著5检察机关的角色定位与诉讼职能的重构6一文(载中国政法大学出版社1999年出版5刑事法评论6第4期),对检察取属于行政权也有主张和论说。
º德国、法国、日本、意大利等具大陆法传统的国家普通实行/检察一体制0,英国1985年颁布关于刑事检控的法律后,建立了一个全国性的,统一的,具有大陆法特点的检察机关。
但美国受分权制的影响,联邦和地方两个检察系统互不隶属,地方与行政区划层级相应的检察机构之间也无隶属关系,可谓各自为战。
但在联邦检察官系统,以及各地方检察官办事处内部,应当说我国现行检察院体制的改革,是一个值得重视问题。
目前有一种意见是确认检察权属行政权的性质,将检察院体制从司法体制中取消。
¹对检察权的性质以及与其相关的检察官的定位,是检察制度研究的一个重要课题。
作者曾著文专论检察官定位,在此基础上,本文拟进一步探讨检察权的定性与检察机关的改革问题。
一、/司法权说0和/行政权说0警察权是行政权,审判权是司法权,两点均成定说。
但就似乎介乎二者之间的一种公权力)))检察权的性质,在学说上则有不同主张。
一种观点认为检察权系行政权,检察官系行政官,主要有两方面的理由,第一方面,也是最主要的根据,是检察机关的组织体制和行动原则具有行政特性。
检察机关组织与活动的一项基本原则,是/检察一体制0,º指检察机关上下形成一个整体。
具体体现于四项制度:一是/阶层式建构0和上级的/指令权0。
各国检察机关普遍实行仿效行政机关的/阶层式建构0,上级机关对下级机关,上级检察官对下级检察官有指挥监督的/指令权0,而下级则有服从义务。
这种纵向位阶制和上下领导关系,是典型的行政性关系。
也是检察权行政性最突出的体现。
二是职务收取和职务转移制。
上级有权亲自处理属于下属检察官承办的案件和事项,同时上级检察官有权将下属检察官承办的案件和事项转交其他下属检察官承办。
除非受到法律的特别限制。
三是官员代换制。
参与诉讼、出席法庭的检察官即使中途替换,对案件在诉讼法上效果并无影响;四是首长代理制。
各级检察机关所属检察官在对外行使职权时,系检察首长的代理人(此项制度只在德国、俄国等国实行,见德国法院组织法第144条的规定)。
这几项制度,与法官制度迥异(法官/除了法律没有上司0;不实行职务收取、职务转移制;参审法官不能更换,否则前段审判无效),体现出/检察一体制0具有明显的上命下从的行政属性。
/行政权与行政官说0的第二方面的理由,来自国家法(宪法)上的权力划分。
立法、行政、司法的三权分立与制衡,是西方政制的基本结构。
在这一构造中,检论检察权的性质与检察机关的改革p 龙宗智法学1999年第10期理论法学察权不属立法,也不属于具有依法裁判功能并受宪法独立性保障的司法,检察官是政府在诉讼中的/代言人0,是代表第二权(行政)对第三权实施监督制衡的机关。
德国学者布赫(B y cher)认为,在国会民主之下,政府对除立法、司法外的一切国家权力活动负责,而检察机关的追诉活动,乃行政事项,也是行政对国会负责的项目。
¹这种类别划分,才能实现司法结构的合理性以及与国家基本结构的/同构性0。
/行政权说0虽然有上述根据,但将检察权等同于一般行政权,抹煞了检察官在一定程度上的独立判断权和处置权,抹煞了检察官受法定原则的严格限制,应当将依法办事置于上命下从的组织关系之上这一要求,其最突出的弊端是使检察权服从于行政权,检察官服从于政府首长,从而严重损害法治原则贯彻。
同时,由宪法政制结构上论证检察权属于行政权,也抹煞了检察权可能在司法权内定位以及在三权之外定位的可能。
因此此说难成通说。
而德国纳粹时期的/检察鹰犬说0,才对此完全赞成。
就检察权性质的另一种学说是/司法权说0。
这一学说确认/检察官不是法官,检察机关也不是法院0,但在学说上另辟蹊径,从检察官与法官/同质但不同职0的/等同性0出发,将宪法上的司法机关解释为包括检察官与法官二者,并且同受宪法人身及事务独立性的保障。
德国学者戈尔克称:检察官虽非法官,但/如同法官般0执行司法领域内的重要功能。
/司法权说0的基本论据,是检察权与审判权的/接近度0以及检察官与法官的/近似性0。
对这种特性,几乎形成/共识0。
著名的研究检察制度的专家,德国教授洛克信称,检察官具有法律守护人的地位,对检察官及对法官而言,事实的查明与法律的判断,应依同一目标行事,因而,此乃二者相提并论的有力论证。
º尤其明显的例证,是检察官终结侦查后所作的处分。
检察官在侦查终结后应依据侦查结果,审查是否有足够的犯罪嫌疑提起公诉,此时所作的决定,于法官随后的裁判决定极为相近。
甚至有学者指出,检察官担当刑事诉追,比非诉讼法官更接近司法权。
还有的学者针对检察对审判的影响指出,检察官与法官的密切契合,犹如相互牵动的钟表齿轮一般,因而,所谓独立的司法仅在检察官作为司法官并有相应保障的前提下,才有可能。
/司法权说0最重要的理由,是防范行政不当干预刑事司法。
由于现代检察官制是资产阶级革命的产物,因此防止有/革命之子0美誉的检察官制成为行政的工具,是创制该制度以来的基本要求。
如果检察权系行政权,检察官系行政官,执行任务时就必须受行政指令原则的制约,服从上级指挥,直至服从最高行政官员的命令,刑事追诉就可能不取决于法律的要求,而难以避免地成为当权者达到某种目的的工具。
如学者所称,成为/君主耳目0、/鹰犬狗腿0。
然而,纯司法权说也有不便解释之处。
一是虽然可以通过法制原则排除或在相当程度上排除行政权的外部干预(现代各国管理检察官的司法或法务部长通常就检察事务的干涉十分谨慎),即外部指令权的失效与部分失效,但内部指令权,即检察机关内部的上命下从仍然是各国检察机关组织结构的基本原则之一,其行政性难以抹煞。
如法国学者卡斯东#斯特法尼等称:/检察院在组织方面的基本特征是,检察院有上下隶属的级别关系,也正因为如此,检察官员的队伍隶属于政府管辖。
0»二是虽然无人否认检察官/接近0法官,但毕竟接近有别于等同。
法官的审判体系内部绝无上命下从的道理,法官所具有的独立判断和身份保障,检察官并不完全享有。
二、/双重属性说0关于检察权定性的第三种观点,是承认检察权和检察官兼具司法和行政的双重属性。
所谓司法性主要指两点,一是独立判断和裁决,二是以适用法律为目的;所谓行政性则主要体现于上命下从的纵向关系,以及追求行为本身的目的,只是将法律当作行为的框架。
检察机关的上下领导关系,包括检察一体制及相关制度,突出体现了检察权的行政性;检察机关直接组织检察院官员实施侦查的行为,因其严密的组织结构和监督指挥关系,且突出行为的实效(破案),也具有明显的行政性质。
另一方面检察官的起诉活动以适用法律为目的,¹转引自林钰雄:5谈检察官之双重定位6,台湾5刑事法杂志6第42卷第6期。
º转引自林钰雄:5谈检察官之双重定位6,台湾5刑事法杂志6第42卷第6期。
»[法]卡斯东#斯特法尼等著,罗结珍译:5法国刑事诉讼法精义6,中国政法大学出版社1998年出版,第125页。
该书系法¹[日]法务省刑事局编,杨磊等译:5日本检察讲义6,中国检察出版社1990年12月出版,第18页。
º[日]法务省刑事局编,杨磊等译:5日本检察讲义6,中国检察出版社1990年12月出版,第7页。
»德国、法国、日本、意大利等具大陆法传统的国家普通实行/检察一体制0,英国1985年颁布关于刑事检控的法律后,建立了一个全国性的,统一的,具有大陆法特点的检察机关。
但美国受分权制的影响,联邦和地方两个检察系统互不隶属,地方与行政区刑层级相应的检察机构之间也无隶属关系,可谓各自为战。
但在联邦检察官系统,以及各地方检察官办事处内部,应当说还是在相当程序上体现上/检察一体制0。
¼[法]卡斯东#斯特法尼等著,罗结珍译:5法国刑事诉讼法精义6,中国政法大学出版社1998年出版,第125页。
该书系法同时检察机关的活动具有一定独立性,检察官在诉讼活动中也具有一定的独立性,他不是长官的附庸,而能独立地作出诉讼判断并付诸实施(美国、德国,日本等现代各国检察官的独立性都有制度上的保障)。
日本法务省刑事局所编具有权威性的5日本检察讲义6称:/检察官是独任制机关,本身具有独立的性质。
这对保障检察权的行使及绝对公正,不受其它势力操纵,以及检察官的职务行为必须直接产生确定的效力,都是必不可少的。
检察官的这种准司法性质,从职务的内容看是理所当然的。
0/检察官在检察事务方面,是具有自己决定和表示国家意志的独立机关,而不是唯上司之命是从的行使检察权。
检察官之所以被称作独任制机关的原因就在于此。
0¹同时,检察官因其司法功能而享有的职务和身份保障(日本、德国、意大利等国检察官身份保障等同或相近于法官)。
在上述意义上检察权具有司法权特性。
应当说检察权与检察官具有双重属性的观点为得到多数国家和学者的认可而成通说。
5日本检察讲义6称:/检察权一方面因其有执行法律的机能,本质上属于行政权。
但另一方面因公诉权与审判直接关连,从而又具有与审判权同样的司法性质,,。
由于检察官和检察厅是兼有行政和司法两重性质的机关,所以在组织和机能上也是具有行政、司法两方面的特征。
0º这是两重属性的一种界定。
台湾学者林钰雄对检察官法律地位问题研究所得出的结论性意见是:/余非上命下从之行政官,亦非独立自主之法官,余乃处于两者之间,实现客观法意旨并追求真实与正义的司法官署!0»这是对两重属性的另一种(偏重其司法性)的界定。
笔者对双重属性说持肯定态度。
然而,确认检察权的双重属性,还有两个问题需要解决:第一个问题,是检察权中的行政特性与司法特性如何协调。
具体而言,就是检察官作为独立官署或独任制机关活动,如何协调与上级的关系,如何对待上级的指令。
这是检察官定位在检察实践中需要解决的突出问题。
对此,一般处理原则是:其一,鉴于隶属关系和指令权的存在,检察官一般应服从其上级的指令,以维护检察一体制;其二,上级的指令权不是绝对的。
根据各国法制的不同规定,它可能受到三种限制:一种限制是法定主义即法制原则对指令性的限制。
对于违法指令,检察官可以拒绝服从,也就是说法律高于/上命下从0。
第二种限制是对追诉行为指令权的特别限制。
当检察官拒绝服从上级的指令而自行采取追诉(起诉、不起诉和撤回起诉),这一决定在诉讼法上仍然具有效力,上级检察官不能更改这一决定。
对此,法国的法制是:/检察院的首长在没有上级命令的情况下或者不顾上级的命令,仍然可以进行追诉,并且在没有上级指令或者不顾其已接到的指令而开始进行的追诉,仍然是合法的、有效的;反过来,即使检察院的首长已接到下达的命令,如其仍然拒绝进行追诉,上级则不得取代他们,并替代他们进行追诉,例如,当检察长禁止共和国检察官进行公诉时,共和国检察官仍然可以采取追诉行动,并且可以有效地提请刑事法院受理案件;反过来,如果检察长命令共和国检察官进行追诉而共和国检察官加以拒绝,检察长并无可能取代共和国检察官自行进行追诉。