重庆建筑专业律师解析内部承包合同的法律性质冉缤律师,重庆精睿律师事务所主任律师,毕业于西南政法大学, 1997年通过全国律师资格考试,在十数年的律师生涯中,代理诉讼及非讼作品七百余件,广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后,逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、建筑及房地产及刑事辩护领域的优势化、差异化的特色办案服务。其所代理的案件,多次被中央电视台《经济与法》栏目、上海《东方卫视》、《法制日报》、香港《文汇报》、《重庆晚报》、《重庆晨报》等主流媒体报道;并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面,分别接受上海东方卫视、重庆电视台、重庆交通广播电台等媒
体的专题采访。
一、建筑企业内部承包合同的概念,
建筑企业内部承包合同是指建筑企业与其内部职工之间约定建筑企业许可内
部职工在企业资质范围内组织人员、物资及资金等众多施工因素完成一定的任务,内部员工须独立核算自负盈亏,并向
企业缴纳管理费的合同。
建筑企业内部承包的法律特征:1、建筑企业内部承包合同主体之限制性,建筑建筑企业内部承包合同主体限于建筑企业与其内部承包人;2、内部承包人独立核算,自负盈亏。
内部承包协议在实践中广泛使用,但在《建筑法》和相关建筑法规中没有明确法律依据。
二、内部承包合同的效力,
尽管内部承包协议在《建筑法》及相关法规中没有明确法律依据,但是根据民法的一般原理以及《合同法》规定,如果当事人的民事行为没有违反法律、行政法规的强制性禁止规定,当事人的契约行为应该合法有效。
三、内部承包合同的法律适用,
内部承包合同在执行中发生争议的一般应当适用《合同法》。在相关涉及劳动内容的事项中,适用《劳动合同法》。
对此问题,劳动部办公厅的《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》中明确答复:“职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议,属于劳动争议。” 必须强调的是劳动部办公厅的答复不属于法律和法规,但在实践中一般的法院和仲裁庭都认可这一观点。
据此,本律师认为:内部承包合同一般适用合同法,在涉及劳动内容的事项中属于劳动争议,可以适用《劳动合同法》。
四、内部承包和分包的区别
内部承包合同适宜不能分包的主体结构工程,在主体结构施工中,建筑企业以项目经理部作为发包人并称为甲方,以施工班组做分包人并称为乙方,签订分包合同。这种做法不妥当,混淆了内部承包和分包这两种不同的法律关系。内部承包和分包在法律上的区别很大:
(一)两者的法律依据不同。分包是建设工程法律中特有的一种法律关系,在《建筑法》和《合同法》中都有相关的法律依据;内部承包并不是专属与建筑法的概念,在《建筑法》中没有相关的规定,其法律依据是《民法通则》和有关规定。
(二)两者对资质的要求不同。分包行为受到建筑法律的严格规制,分包人必须具备相应资质,无资质将导致分包合同无效;内部承包是有资质的施工企业内部行为,无涉资质问题。
(三)两者的价款性质不同。在分包中,分包人得到的价款是工程款;而在内部
承包中,承包人取得的是承包费,并非工程款。
(四)两者的主体资格要求不同。在分包法律关系中,总承包人和分包人都是独立的主体,并且总承包人应该是施工企业而非项目经理部,项目经理部不是适格的诉讼主体;而在内部承包协议中,双方当事人都是建筑企业内部的员工,主体要求比较模糊,项目经理部和班组可以签订内部合同。
(五)两者的适用范围不同。分包行为的适用范围有严格限制,
主体结构工程不能分包;但是在内部承包中没有这种限制。
在《建筑法》第29条中规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部
分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”依据该条规定,主体结构必须由总承包单位自行完成,不能分包。
另在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第13条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该规定把承包人承担责任的范围界定为地基基础和主体结构,比起《建筑法》的范围增加了地基基础。
但是必须注意的是:两种表述不同。《建筑法》的表述是必须自行完成;《施工司法解释》的表述是承担民事责任。对此,本律师认为:主体结构必须自行完成并承担责任,地基基础的质量要承担责任。
实践中,地基基础工程在建筑学上是分成两块,持力层以下是地基,持力层以上是基础分部。具体的分部工程包括:加固,桩基,排水等工程。主体工程中仅限定在结构部分,结构常用三种:砌体结构,框架结构,框剪结构。现在城市里的建筑物用框架和框剪结构的居多,分部工程有:钢材、混凝土、模板工程。这些工程不能分包,只能由
总承包商自行完成。除此之外的其他工程都可以分包。然而、内部承包没有这种范围的限制,只要是总承包人的工程都可以内部承包,所以主体结构工程可以签订内部承包合同。
(六)两者的法律责任不同。在分包中,分包人对分包工程独立承担责任,总承包人承担连带责任;但在内部承包中,法律责任首先由总承包人承担,而后再依据承包合同追究承包人责任,双方之间不是连带责任。
基于分包合同和内部承包的六种区别,本律师认为:在主体结构工程中适宜使用内部承包合同。因为主体工程不能分包,采用内部承包合同便于加强施工管理。在其他工程中适宜使用分包合同,分包可以减轻总承包人的风险和责任。
五、劳务分包和内部承包都可以适用于主体结构工程。但是劳务分包和内部承包有区别:其一、劳务分包有资质要求,内部承包没有资质要求;其二、主体不同,劳务分包是两个独立的主体之间的法律关系,内部承包是一个公司内部的合同,合同双方共同隶属于一个主体。
鉴于上述区别,建筑企业在对外签定劳务分包合同时,应当严格审查劳务分包企业的工商登记、注册资本、经营范围、及企业劳务作业的资质等情况,以免签定
无效的劳务分包合同,产生不必要的劳务分包纠纷。而内部承包中,双方不涉及上述问题,所以没有这种审查
义务。
据此,本律师认为,在主体结构施工中内部承包优于劳务分包。本公司施工班组没有劳务分包资质,所以项目经理部和施工班组不能签订劳务分包合同。
六、内部承包不构成违法,分包内部承包合同有时候会被质疑为违法分包,这种说法不正确。
合法分包必须具备两个条件:1、发包人同意;2、分包人具备资质。这两个条件中,有一个不具备都构成违法分包。内部承包合同从这两个条件判断,不涉及违法分包。首先,内部承包合同约定的是总承包人的内部任务分配事宜,合同的一方是项目经理部,另一方是施工班组,双方属于隶属管理关系,不涉及发包人同意问题。第二,有无资质是施工企业的问题。而内部承包合同的双方是项目经理部和施工班组,两者同样隶属于施工企业。只要施工企业有资质,则项目经理部和施工班组不存在资质问题。
所以,合法的内部承包协议不构成违法分包。
七、内部承包不构成转包,
转包行为在《建筑法》中有两种情形:一是总包人将其承包的全部建设工程转包给他人的行为;二是总包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转让给其他单位承包的行为。从以上规定看,内部承包协议存在被认定为转包的风险在于项目经理部和施工
班组是否为一个单位,双方是否和一个用人单位建立劳动关系,共同隶属于该用人单位。
所以,如果合同双方隶属于同一个用人单位,则内部承包协议不会构成转包。