土地使用权出让合同法律性质分析摘要：目前我国法律对土地使用权出让合同的性质没有明确规定，法学理论界对此亦存在着行政合同说和民事合同说两种不同的观点，法律性质认定的不确定导致了法律实践上的诸多混乱。本文从出让法律制度和出让合同入手，通过分析现行法律法规、司法文件及出让合同的内容，得出土地使用权出让合同应当属于民事合同的结论。

关键词：土地使用权出让出让合同

一、土地使用权出让合同

土地是人类赖以生存的基本条件，也是最为珍贵和不可替代的生产资料，尤其在土地资源的有限性和经济高速发展的要求不相适应的今天，其价值正逐步体现和被重视。1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称“《暂行条例》”）颁布，正式确立了国家城镇土地使用权出让、转让的制度，其中规定土地使用权出让应当签订出让合同。”由此产生了土地使用权出让合同。

土地使用权出让合同（以下简称“出让合同”）是“国家以土地所有者的身份与土地使用者之间签订的，将土地使用权在一定期限内出让给土地使用者，土地使用者向国家缴纳出让金的书面协议。”出让合同由经国家授权的土地行政主管部门与土地使用者签订，关于出让合同的法律性质如何，目前我国现行的相关法律法规只对土地使用权出让行为的概念、出让方式以及出让土地的一些具体措施、出让合同的订立、履行等问题作了比较详细的规定，并未明确

土地使用权出让合同的性质。理论界、实务界对于出让合同的性质争议颇多。在理论界，行政法学界的主流观点认为出让合同为行政合同，而民法学界的主流观点则认为出让合同为民事合同；在审判实践中，法院将出让合同纠纷大多作为民事案件来受理，也有些法院作为行政案件来处理。对出让合同的定性既是一个理论问题，又直接影响到对合同双方权利义务的解释和认定、如何适用法律规则和纠纷解决机制等。

二、理论界关于出让合同的主要学说

1、民事合同说

持此种观点的学者认为出让合同为民事合同，主要理由如下：（1）出让合同是由土地管理部门与土地使用者签订，土地管理部门在出让合同中，是以民事主体的身份而非行政管理者的身份与土地使用者签订合同，双方之间发生的是平等主体之间的民事法律关系；（2）出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则订立，平等、自愿、有偿均为民事合同的特征；（3）土地作为一种特殊的商品在市场上流转，实现它的商品价值，土地出让金就相当于它的商品价格，而且土地出让金不是由土地管理部门单方决定的，是双方意思表示一致的结果。（4）出让合同的订立往往是通过招拍挂等方式实现的，合同双方都出于自愿，双方当事人、标的物、土地出让金等合同内容也是由双方当事人协商确定，出让合同是双方意思表示一致的产物；（5）法律规定以及合同约定的解除合同、违约赔偿等责任方式，均是民事合同的违约责任方式，这也表明出让合同为民事

合同。

2、行政合同说

有些学者认为出让合同为行政合同。其论证的主要理由

如下：（1）出让合同的出让方恒为代表国家行使土地管理职能的行政机关，它既处置土地使用权，又代表国家对土地使用进行管理、监督、指导，符合行政合同的主体要求。（2）出让合同是土地管理部门行使土地管理职权，按照市场方式配置土地资源而与土地使用者签订的，它本身就是出让方进行土地管理和执行土地经济政策的一种方式。（3）出让合同中双方权利义务设置不对等，作为土地管理部门的出让方在合同中享有行政特权，可以监督甚至指导合同的实际履行；当使用权人不依法或依约使用土地时可以直接实施行政处罚甚至无偿收回土地等。（4）发生争议时出让方可以直接依法采取单方行政措施，例如纠正、处罚、征收土地闲置费、收回土地使用权等。

三、土地使用权出让合同的制度分析

1、对现行法律规定的分析

首先，《暂行条例》的规定。《暂行条例》中许多强制性规定在一定程度上限制了合同主体的合同自由，但其关于出让合同制度的多个条款还是明显肯定了出让合同的民事属性。

（1）、《暂行条例》第8条规定的“国家以土地所有者的身份出让土地使用权”、第11条规定“出让合同应按照平等、自愿、有偿的原则签订”，前者明确了国家在出让合同中是土地所有者的身份，

是与土地使用者平等的民事主体，后者强调了订立出让合同的平等、自愿、有偿原则，这些条款均体现的是民事合同的性质和规则。

（2）、《暂行条例》第13条规定的“招标、拍卖”等出让方式，属于市场竞价方式，反映了土地出让金的商品价值属性和出让合同的民事性质；第14、15条规定，合同一方在对方未履行合同主要义务（支付出让金和提供土地使用权）时，享有合同解除权和请求违约赔偿的权利，这两个条款赋予了双方平等的解除权利，是合同法中双方法律地位平等的重要体现。

（3）、《暂行条例》第17条第2款关于土地管理部门享有的纠正、警告、罚款、甚至无偿收回土地使用权等行政处罚权的规定，这里使用的是“土地管理部门”的称谓，表明这是土地管理部门以行政主体的名义在行使行政管理职能，它的权力来源于法律的规定而非合同的约定，即使出让合同中没有写明，也是现实存在的；国家对土地开发利用的期限和条件也进行了限制，主要是为了防止滥用土地和闲置土地，这些都是土地管理部门依据法律授权享有的行政管理权，而非基于行政合同享有的行政权。

其次，《城市房地产管理法》的规定，该法对于土地使用权出让制度的规定，基本与《暂行条例》相同，但是有两处明显变化：第一，界定出让行为时，该法没有继续使用《暂行条例》中“以土地所有者身份”的表述；第二，该法除一处地方外，不再对作为合同当事人的土地管理部门和作为行政机关的土地管理部门分别采用“出让人”和“土地管理部门”的表述，而统一称为“土地管理部

门”。

综上，我们可以认为，依据现行法律法规关于土地出让制度的相关规定，出让合同应为民事合同。

2、对现行司法文件分析

2000年最高人民法院印发的《民事案件案由规定（试行）》明确将“土地使用权出让合同纠纷”归入“房地产开发经营合同纠纷”之中，认定其为民事合同。2005年8月施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，认为土地使用权出让合同纠纷部分应当适用民法的精神和规则。最高人民法院2000年的案由规定和2005年的司法解释已经明确表明了其对出让合同性质认定的态度：出让合同为民事合同。

3、从出让合同的示范文本分析

现行土地使用权出让中应用的出让合同文本是以国土资源部和国家工商行政管理局于2000年发布的《国有土地使用权出让合同》范本（以下简称“《出让合同》”）以及这两个部门于2006年颁布的《国有土地使用权出让合同补充协议》示范文本（试行）（以下简称“《补充协议》”）为依据。《出让合同》和《补充协议》所有条款的内容，从性质上可以分为三类：（1）纯粹民事性质的条款。这些条款主要是有关合同标的的界定和描述、有关双方主要权利义务、有关违约责任和争议解决方式等，它们占据了合同的大部分篇幅。（2）纯粹法定内容的条款。这些条款属于法律的强制性规定，无论合同中是否写着它们，这些条款都对合同双方当事人具有约束