不可抗力对施工合同的影响和应对措施
作者：夏巍
来源：《中国房地产业·下旬》2020年第07期
【摘要】建设工程具有固定性、建设周期长、资金投入大等特点，在整个建设期会面临着诸多的风险因素和风险事件，不可抗力就是其中的风险之一。本文通过对不可抗力相关的合同条款、法律条款等进行梳理，以发包人的视角，对不可抗力对施工合同履行造成的影响进行分析，探讨有效的应对措施。
【关键词】不可抗力;合同管理;工期;工程造价
《建设工程施工合同（示范文本）>（GF-2017-0201）中17.1条对不可抗力的确认定义为：“合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用条款中约定的其他情形。”[1]不可抗力可以是自然原因酿成的，也可以是人为的、社会因素引起的。发生不可抗力后，很多施工合同规定的义务不能正常履行，发包人将面临哪些合同风险，应该采用哪些合法合理的方式处理施工合同的违约问题，正是本文想要探讨的问题。
1、不可抗力的处理依据
1.1按照施工合同中的约定履行
合同管理人员应根据具体合同条款，按照补充协议一专用条款一通用条款的顺序进行合同条款的解读。核实施工合同的补充协议、专用条款中是否针对不可抗力做出了前瞻性的条款设置，如有此类具体的约定，应按照先补充协议再专用条款约定执行;否则，执行施工合同通用条款中的约定。
天津市目前执行的是天津市建设工程施工合同（JF-2017-068），其中通用条款第17.3.2条约定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担;（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担;（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。”[2]
1.2按照《合同法》中不可抗力的规定进行处理
《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”[3]根据对工程的影响程度、经发承包双方商议后，确定是否迟延履行合同以及迟延履行的时间，由此产生的各类经济损失，依照公平原则和施工合同条款的约定，在合同双方之间进行划分。如果承包人以不可抗力为由要求解除合同，则要经过更加严格的审查。即便发生不可抗力，也不必然导致合同解除的法律后果。
参照之前的司法实践，如果不可抗力对合同的履行没有构成“根本上影响合同目的实现”，則不能仅依“不可抗力”条款直接解除合同。
1.3地方性政策对工程领域进行规定的，按政策执行
针对某些不可抗力，地方的建设行政主管部门可能会出台对建设工程领域在工期调整和工程计价方面的相关工作指导意见，对于项目所在地发布了指导意见的地区，应根据意见要求执行。
例如，天津市住房城乡建设委针对2020年的公共卫生事件出台了推动复工复产工作的实施意见（津住建政务函[2020] 27号），明确了推动建筑企业恢复生产的政策支持包括：“在施项目，承发包双方应在原合同约定的基础上签订补充协议，重新合理确定施工工期”，“合同没有约定或约定不明的，可以《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10条不可抗力的相关规定为依据”，“对于人工、建材价格等成本上涨，发承包双方要加强协商沟通，按照合同约定的调价方法调整合同价款。”
实际上，由于不可抗力导致的合同价款和工期调整的基本原则，在《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中的规定，与施工合同范本中通用条款的约定是一致的。
2、不可抗力带来的主要风险及处理原则
2.1工期延误的风险及处理
不可抗力对于施工合同最直观的影响就是停工，如果已经确认不可抗力的确导致了承包人的工期延误，按照刚刚梳理的不可抗力的处理依据判断，发包人应将施工工期予以顺延。
对于工期延误的确认有两点需要注意，一是要核实已批复的施工组织设计，因不可抗力延误的工序是否处在关键线路上，若属于关键工序，应予以顺延全部被延误的工期;若不属于关键工序，再判断该工序的总时差与被延误工期之间的时长对比关系，若前者时间更长，工期不需要顺延，若后者时间更长，则会影响总工期，应对超出总时差的被延误工期予以顺延。二是发生不可抗力时，承包人应在条件允许的情况及时采取有效措施避免损失的进一步扩大，若其未采取补救措施，只是消极应对，则因其不作为而导致的损失，全部由承包人承担。
2.2工程造价增加的风险及处理
体现在工程造价方面的风险可以分为三类：一是由于不可抗力影响，直接投入到建设项目上的人力、材料、机械设备等费用的增加;二是由于不可抗力导致的人工、建材等价格上涨而增加的直接工程费;三是不可抗力期间停工产生的费用，对一些不能延期的工程还要额外增加赶工的费用。
（1）对于承包人因采取有效措施降低或避免不可抗力带来的损失而产生费用的承担，建议按照公平原则进行分摊。对工程本身采取有效措施而增加的不可预见费用，应作为工程造价的组成部分，由发包人据实承担;承包人对于自有财产采取有效止损措施而增加的管理费用，则应由承包人自行承担。
（2）对于因不可抗力造成的人工、建材等价格上涨，首先应按照合同约定的调价方法调整合同价款。如果合同中没有相应的条款，应以实事求是、风险共担的原则协商确定是否有必要进行调价，若确有必要调价，要通过签订补充协议的方式确认调价的方法。
（3）对于停工的费用损失应由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担，承包人投入现场使用的机械设备、周转材料租金损失由承包人承担;发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担。
3、其他关于施工合同的风险防范建议
3.1签订施工合同过程中，做好“事前管理”
建设工程因为具有建设周期长且工程不可移动的特点，可能遇到的重大事件种类多、概率相对高。在施工合同的谈判过程中，完全可以通过对不可抗力专用条款的细化，尽可能详尽约定属于不可抗力的事件以及处理方式，在工期和不可预见费的承担方面进行预设性考虑和安排，对于合同双方化解风险、保障应有权益和平衡经济利益、避免纠纷可以收到较好的效果。
3.2合同管理人员认真分析研判
首先对事件性质进行认定，①不可预见性：有经验、有能力的承包人无法事先预料的不利条件;②不可避免性：对事件的发生无法采取任伺措施加以避免;③不可克服性：对事件所造成的损失不能克服。认定为不可抗力后，再对不可抗力事件与合同不能正常履行之间存在的关联性、因果关系进行认定。
作为发包人，要随时掌握合同履约情况。承包人已经因其他原因在不可抗力发生之前导致或在不可抗力期间因非不可抗力原因导致的施工合同违约，则不能援引不可抗力的条款进行减轻责任或免责;不可抗力解除后叉出现其他情形或非因不可抗力影响（如工程处于施工进度计