建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范

新形势，建筑施工企业面临新挑战。风险种类：一是自然风险；二是社会风险；三是人为风险，主要是建设工程施工合同签订和履行中可能发生的风险。围绕建设施工合同风险，讲以下四个方面的问题：一、建设工程施工合同概述。１、建设工程施工合同的概念：建设工程施工合同，是指发包人(建设单位、业主或总包单位)与承包人(施工单位)之间为完成商定的建设工程项目，确定双方权利和义务的协议。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同。为此，工程施工合同是建设工程合同的一种。２、建设工程施工合同的特点

①合同标的物的特殊性：首先，建筑产品的固定性和施工生产的流动性是区别于其他商品的根本特点；其次，是建筑产品的单体性和生产的单件性；再次，是一次性投资大。要求对建筑物的各类指标必须一一规定清楚。

②合同内容的多样性和复杂性：涉及主体复杂；项目复杂。要求合同条款必须具体、明确、完整。但基本内容、实质内容仅三大块：一是工期；二是质量；三是价款。ＧＦ—1999—0201示范文本的优点：合法、公正、严密、可操作。形式：四大部分。其中第一部分为《协议书》，对标的工程的概况、范围、工期、质量、价款、双方承诺等最基本的方面作出约定；第二部分为《通用条款》，

是根据法律、行政法规及建设工程施工的需要订立的、通用于建设工程施工的条款。第三部分为《专用条款》，是发包人与承包人双方根据法律、法规的规定，结合具体工程实际，经协商一致达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。第四部分是三个附件：《承包人承揽工程项目一览表》、《发包人供应材料设备一览表》和《工程质量保修书》，是双方对这三个单项内容的特别约定，也是整个施工合同的组成部分。３、签订好、履行好建设工程施工合同的重要意义：建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。在市场经济条件下，建设市场主体之间相互的权利义务关系主要是通过合同确立的，因此，签订好、履行好建设工程施工合同并加强对施工合同的管理，具有十分重要的意义。二、建设工程施工合同签订中的法律风险及其防范。（一）合同无效的法律风险及其防范：１、常见施工合同无效的五种情形：①承包人无资质或超越资质等级；②无资质的实际施工人挂靠；③必须招标项目未招标或中标无效；④承包人非法转包；⑤违法分包。２、合同无效的法律后果：案例：岳阳利德房地产开发公司与岳阳天龙建筑公司等工程款纠纷案。法律后果是：①验收合格的，参照合同约定支付价款，但要分担损失；收缴非法所得；得不到对方“违约金”。②验收不合格的，修复；仍不合格的，得不到价款。３、无效施工合同的防范措施：①对发包方主体资格的审查：②审查该工程是否必须依法招标：③审查工程项目是否在本企业的资质范围之内：④不得转包：⑤工程分包须经过发包方书

面同意，且应分包给有相应资质的施工单位。（二）黑白合同风险及其防范：１、概念：建筑市场由于受供求关系的影响，施工企业往往处于劣势地位。在现实中，建设单位往往凭借其自身的优势，要求施工单位与其签定比中标合同还优惠的协议，来压缩施工企业的利润空间。而施工企业为了得到该项目，也往往被迫接受建设单位的要求，在中标后与建设单位私下签定不同于中标合同的协议。这时就出现了两个合同，其中经中标并备案的合同，称为白合同，私下签定的合同，称为黑合同。２、相关司法解释：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。案例：乙公司某酒店项目施工补充协议垫资纠纷案。３、防范：签订了有利于己方的补充协议后，一定要履行备案手续。（三）合同内容约定不清导致的风险及其防范案例：乙公司金山大厦承包合同工程范围约定不明案。１、常见的约定不明的情况：①发包方故意设置有歧义或语句模糊的条款；②为施工单位行使权利设置苛刻条件；③举证责任条款。２、防范：签订合同填写专用条款时，一定要做到：用词准确；条理清晰；字迹清楚；权利义务对等。（四）约定合同价款及调整的风险及其防范１、示范文本列出的确定合同价款的三种方式：①固定价格合同；②可调价格合同；③成本加酬金合同。各自的风险大小。２、防范：①固定价格的约定应注意：一定要约定风险范围；明确超出风险范围

外的价款计价方法；总价包干合同，要明确施工范围和工程量增减部分的计价方法。②可调价格的约定，要在专用条款内约定合同价款的调整方法。③成本加酬金价格的约定，要在专用条款内明确约定成本的构成和酬金的计算方法。案例：（五）签订合同失误有可能造成的其他风险及其防范：如：工期不能顺延；质量不符合约定；工程价款不合理或不能按时到位等。防范的方法主要是围绕这三个核心内容，根据工程的实际情况，除了熟悉通用条款的约定外，特别注意在专用条款中作出约定。三、建设工程施工合同履行中的法律风险及其防范。（一）因施工单位违约给己方带来的风险及其防范：１、全面、适当地履行合同２、当不能履行部分合同条款时及时与建设单位协商变更合同内容（二）因建设单位违约带来的风险及其防范：１、一般违约给施工单位造成损失的，应及时签证固定证据２、重大违约使工程施工不能进行时可果断停工３、建设单位根本违约可解除合同，防止损失的扩大（三）工程变更及意外事件带来的风险及其防范：１、工程设计变更２、其他变更３、意外事件（四）认真推行和坚持索赔制度,向国际工程惯例接轨: １、工程索赔的概念及种类：工程索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。以索赔的主体划分，索赔分为承包商索赔和业主反索赔。以索赔的内容划分，索赔分为费用索赔和工期索赔。２、工程索赔的法律特征：（1）索赔是单方向另一方主张权利的过程；（2）索赔涉及的利益尚待确定，

是一种期待权益；（3）索赔必须依赖于证据予以证实，这些证据不仅包括实体证据，还包括程序证据；（4）索赔可能出现的两种结果：一种为予以确认，可以作为结算的依据；另一种为不予确认，可以后来通过诉讼由鉴定单位或由法院来确认。３、索赔证据的种类：（1）投标文件。（2）会议纪要。（3）来往信函。（4）指令或通知。（5）施工组织设计。（6）施工现场的各种记录。（7）工程照片。（8）气象资料。（9）各种验收报告。（10）有关原始凭证。（11）国家发布的相关规定及有效信息。3、按现行示范文本的索赔机会：19项。涉及的条款：4； 6.2； 7.3； 8.3；12； 12.2； 13； 15；16.1；

16.2； 16.3； 18； 19.5； 23.3； 27.4； 29.1； 39.3；43.2；

44.6。５、施工单位如何进行索赔：（1）掌握索赔的一般途径：索赔条款的查找→索赔程序的归纳→索赔证据的制作与收集→请求协商确认。（2）落实专门的部门、专门的人员进行索赔管理。（3）培养出既懂工程又懂法律的索赔人员。(五)工程签证及其在施工合同履行中的重要意义：１、工程签证的概念：工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中，对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。２、工程签证的法律特征：①双方法律行为，具有补充协议的性质；②工程签证的法律后果是基于双方意思表示的内容而发生的。如顺延工期、增加费用、承担违约责任、赔偿损失等。③签证所涉及的利益已经确定或者在履行后确定，可直接或者与签证对应的履行资料一起作