上市公司破产重整程序中若干法律问题思考根据新破产法第2条、第7条规定，债务人出现破产原因或者“有明显丧失清偿能力可能的”，债务人或者债权人可以依法申请重整。

第70条第2 款规定：“债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。

”第134条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。

”这是我国破产重整的法律基础。

简单理论上讲，破产重整是破产预防程序体系中的一个组成部分，破产重整系指经由利害关系人的申请，在审判机关的主持和利害关系人的参与下，对具有重整原因和重整能力的债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的清理，以期摆脱财务困境，重获经营能力的特殊法律程序。

其基本特征有四个：一是启动的私权化，重整程序只有经利害关系人的申请才能开始，法院不依职权主义发动重整程序。

二是过程的公权化，重整程序之任何破产程序都更多地贯彻国家干预主义原则。

三是程序的优位化，包括民事诉讼在内的任何法律程序一经遇及重整程序，都要暂时让位。

四是目标的多元化，重整程序不仅要清理债务人的对外债务而且更要从根本上恢复其生产经营能力。

这四个特征相结合，使之同其他类似的程序制度区别开来。

可以说，重整制度自新法律实施伊始，就饱受市场青睐与赞誉。

它使新《破产法》“不仅是一部市场退出法、死亡法。

更是一部企业更生法、恢复生机法和拯救法”。

更多成功的案例则是从实务中印证着重整程序在实现社会价值与经济价值的有机统一时，更是对社会和谐建设及资源优化配置的起着重要的作用，“在我们看来，毋庸置疑，让一个能存活的营业体，整个的或者部分地作为营运实体而存续，他们的股份就有可能变得有价值，而在公司破产倒闭时，他们什么也得不到。

他对公司的普通债权人是有利的，只要他们由公司重整所获取的高于他们在倒闭清算中所得的分配额，此外，他们还可以保有一位客户。

日益明显的是，有担保的债权人（通常是银行）应该以一种长远的眼光超越所谓有担保意味着他们不受客户公司倒闭的影响这样一种观念。

原本会消灭的就业机会也可以得到保留，至少是一定程度上的保留。

所有这些，对于政府来说，无论是在财政收入方面还是在社会关系方面，都是有意义的。

”似乎，重整真的成为陷入困境的上市公司起死回生的灵丹妙药。

然而重整的根本目的是“让各方当事人都能够从中得到比破产清算更多的利益，同时又尽量减少对他人的损害”。

在其彰显的促进债务人复兴以维护社会价值与保护债权人利益之间存在着无法回避的互为因果而又互相冲突的矛盾。

笔者试图具体分析当前我国上市公司破产重整“起死回生”中存在不可忽视的现状与原因，并希从理论上进行分析并求教与各界大家。

一、当前我国上市公司破产重整的现状。

1新的破产法使破产重整制度正式成为我国企业再建的重要路径，2007年始,就不断有上市公司进入破产重整程序,至今还未出现重整失败的例子,而成功的案例则令公司基本面大为改善,股价自然也是一飞冲天。

第一家成功进行破产重整的浙江海纳,现已改为众合机电。

主营业务也由单一的半导体节能材料拓展为节能减排和轨道交通业务为方向的大机电产业。

类似成功的案例更是不少,如重整完成后成为军工企业的*ST长岭和进军ICT产业的*ST新太,即将重组为浙江郡原地产的*ST北生以及近期由冀东水泥主导完成重整并将注入水泥资产的*ST秦岭等更是为破产重整谱写了美好注解、2009以来,先后有S*ST光明、*ST深泰、*ST 偏转等多家公司宣布进入破产重整程序,不少公司仍处于法院裁定重整过程的长期停牌中,如*ST丹化、*ST北生和*ST夏新等,而按照重整计划初步完成股改和重组的S*ST新太、*ST 秦岭也炒作凶猛。

S*ST新太复牌后就从9.11元一路涨停至股改停牌时的23.19元,而刚复牌的*ST秦岭也是连续创造了连续5个无量涨停。

即便是刚进入破产重整程序前的S*ST光明、*ST夏新等,在宣布前几乎都有一波大涨行情。

更有甚者，曾经面临着270多起诉讼案件，申报债权金额高达110亿元，涉及债权人达1450多家的“科弘系”，却在濒临全面破产的危急关头，通过“破产重整”而“浴火重生”。

2009年9月，主持“科弘系”破产重整的江苏省常熟市人民法院作出了裁定，正式批准了“管理人”团队作出的重整计划，宣布常熟“科弘系”5家企业破产重整成功，中国五矿集团公司和浙江物产集团出资36亿多元成为了5家企业的新投资者。

这也被业内称为“中国破产重整最大案”“其“重生”，更被视为对当前经济危机下中国企业如何走出艰难的“低谷”，具有“标杆”和示范价值。

由此，破产重整开始全面进入中国的法律实践与法理研究领域并渐成主流，受到各方人士的关注。

二、形成这种现状的原因总结当前我国上市公司破产重整现状可归纳如下：一、ST公司视重整为新的希望，50多家ST板块个股纷纷寻求重整希望。

二“能动司法”表现明显，法院、中介机构、债务人企业、当地政府等各界人士在上市公司重整中进行着各自的利益博弈。

三、ST公司的“壳”资源成为资本热钱的热土，重整之后如何退市，债权人利益如何保障，已成为急待解决的问题。

四、普通债权清偿率及其低，其清偿难以保障。

上市公司破产重整一般通过重整计划的批准依据公权力暂停或冻结债权人或者担保人的法律诉求，并且重整一定存在着对债务人债务的减免和对普通债权人的清偿率率极为低下的现象，因此对于ST上市企业来说破产重组代价最低，破产重整的ST公司本已是陷入困境，要想得到拯救，除债务重组以外，还需引进具有优质资产的重组方。

一般的债务协议重组，重组方需承担大量债务和沉没成本，而启动破产重整程序后，资产评估采取的是快速变现原理，所以估值真实，重组的财务成本也就可控。

同时，破产重组的好处还在于：1、解决或有债务问题的后顾之忧。

破产重整由法院主导，债权人应在规定限期内申报债权，否则被视为放弃，任何较大金额的债权人都不会故意不申报；2、债务重组的基本目标可控。

只要管理人最大努力地提高了清偿率，一般都能得到绝大多数债权人的认可；3、破产公司的债务(清偿比率以外的)可以依据法院裁决获得金融债权人的豁免，从而产生巨大的重组收益。

这就是许多ST公司选择破产重整的原因。

破产重整至少降低了重组方的成本，上市公司被“掏空”的风险大大减轻；破产重整可能带来公司基本面改善。

尤其在经历了股改的市场化博弈，以及经历长期的债权债务压力煎熬之后，各利益相关方在ST类公司的重组上表现出了更大的灵活性和务实性，这些均让二级市场对破产重整概念股产生向好预期。

从而使重整企业获得二级市场的认可，为其重整成功提供了支持。

通过重整减免债务并将其作转化为企业利润，从而实现破产企业的快速扭亏为盈，并重新焕发生机，但这些正是在牺牲债权人利益的基础上而得的，并且给予了本应对公司亏损承担责任的债务人股东巨大的资本收益，这也是ST上市公司纷纷寻求重整的另一原因。

同时，由于我国当前实行行政审批的证券公开发行制度，并且审批的重点与国家经济政策和行业市场状况相结合，这就是使一些欲进入资本市场的优质企业可能被拒之于资本市场之外，从而使一些上市公司的上市资格成为一种稀缺资源，也即“壳”资源。

2买“壳”上市是一些企业曲线进入资本市场的路径。

但“壳“资源本事因市场行情而价格极高，成千上万亿价格不等。

于是那些具有上市融资资格的ST公司就成为这些企业的投资选择，一方面可以通过借壳上市，将自己的优质业务注入上市公司实现融资目的，另一方面由于当前我国破产重整是由各部门参与的投资引进，投资者在进入破产企业时可以享受到很多优惠于当地招商引资的优惠政策，并且在重整中债务人企业的未来价值和谈判筹码会低于正常估值，还有由于进入该ST公司后，只要重整成功，投资者的可以在资本市场上实现快速的推出，这导致许多资本投资者也纷纷进入破产重整领域甚至包括PE投资，当前一些ST重整概念股在“二级股票市场”获得很大的认同究其原因,不外乎是投机资金在市场热点相对沉寂时追求高风险高回报的一种炒作,而特有的退市机制和稀有的壳资源价值也促成了这一投机行为的成功。

三、对当前我国上市公司破产重整的思考通过对前文的分析，笔者认为我国当前上市公司破产重整存在着其特殊性与缺陷性，也即上市公司的破产重整制度是因为上市公司本身的特殊性导致重整制度被大量的运用并取得成功。

一是上市企业的本身影响力导致其破产重整的被重视度，从法院到各级政府对重整的上市公司是能动的，这是一般民营或者非上市企业不可比拟的；另一方面，上市公司本身的稀缺性导致其资本从组的可行性，这也远远优于非上市企业。

但是正是这些特殊性对其破产重整程序中的某些制度提出了许多的缺陷和质疑，特别是上市公司破产重整在挽救破产企业的同时，怎样才能合理避免本该承担亏损责任的债务人股东因重整而获取巨大资本利益而债权人利益却难以保证，怎样才能实现重整之后的债权清偿的高效性，并实现重整计划的有效执行，这些是笔者想粗浅析之的问题（一）上市公司破产重整程序中的破产管理人思考管理人制度是新破产法的又一亮点，其引进西方的破产管理人制度取代原来的破产清算组，并规定了破产管理人的任职资格、条件和任职范围，但是对破产重整中的破产管理人的选任、职责，其有无特殊性，新破产法并没明确的于以规定。

我国新《破产法》规定了三种形式的管理人，即清算组、律师事务所等中介机构及中介机构中具有执业资格具备相关专业知识的人，按照立法本意和司法实践，中介机构应是人民法院指定破产管理人的首选。

有人认为，新《破产法》之所以保留了清算组制度，就是说明还有一些破产案件不便或不宜指定中介机构为管理人，如本文所讨论的上市公司破产重整案件，这类案件因涉及重多的利益主体，社会影响较大，中介机构不适宜单独担任，指定清算组担任较为合宜，原因为：一，清算组便于协调处理上市公司乃至重整程序中的各事项；二，清算组便于发挥政府维稳作用。

笔认为，我国以往的清算组的组成人员包括了政府机构有关部门的人员、债务人企业的部分人员等不同类型的人，清算组经常人事关系复杂、人员组成奇特，是某些部门的养老院或者安排关系的场所。

而上市公司破产重整不但面临着复杂的各方利益，还需要作为财产代管者的管理人具有证券、金融、财务及股权改革等方面的专业知识，因为，我国上市公司的破产重整是在法院主导下的重整，而法官对金融、财务、证券等知识掌握有限，必须由其指定的破产管理人来对其进行弥补，才能及时的解决破产重整中出现的该类问题，而上市公司破产重整是在金融资本市场下的债务人企业的再运营，其必然会出现该类问题。

因此，对于上市公司破产重整管理人应建立特殊的制度，要有具备管理人资格的中介机构、特备是具有财务背景、证券资格的中介机构来主导担任，并且设定一定的准入资格和专业考核制度。