建设工程施工合同纠纷案件常见问题及法律建议建设工程施工合同纠纷案件常见问题整理一、被挂靠施工单位对挂靠人的对外债务如何承担问题 [ 各地法院观点 ] 福建高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》 3、问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业 )是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任 ?答：挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。

江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(苏高法审委[2008]26 号)25、挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。

江苏高院建设工程施工合同案件审理指南施工企业仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，实务中目前普遍的做法是施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。

广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法【 2012】240 号） 16.借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。

北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》47.在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。

合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。

在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

二、如何认定挂靠关系 [ 各地高院观点 ]《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠” ）具体包括哪些情形？具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（ 3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（ 4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

《广东省高级人民法院关于审理建设合同纠纷案件的暂行规定》9.有下列情形之一，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程 (即通常所称的“挂靠” )：(一 )不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程 ;(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程 ;(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程 ;(四)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

第五条承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠” ： (一)相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的 ;(二)无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的 ;(三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的 ;(四)法律、行政法规规定的其他情形安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）4．同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：(1)实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；(2)实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；建工程施工合同案件常及法律建(3)施工人自筹金，自行施工，建筑施工企只收取管理，不参与工程施工、管理，不承担技、量和任《山高院 2005 年要》承包人将其承包的全部工程包第三人，或者以内部、挂靠等方式承包第三人，或者将其承包的全部建工程肢解以后以分包的名分包第三人，或者将工程分包不具相条件的位，以及分包位将承包的工程再分包的，依法定无效。

三、施工方借用有施工企名与包方的建工程施工合同无效。

[注] 合同既然无效，不存在任的。

[ 法律依据 ]《中人民共和国建筑法》第十二条从事建筑活的建筑施工企、勘察位、位和工程理位，当具下列条件： (一 )有符合国家定的注册本； (二)有与其从事的建筑活相适的具有法定格的技人； (三)有从事相关建筑活所有的技装； (四)法律、行政法定的其他条件第二十六条承包建筑工程的位当持有依法取得的，并在其等可的范内承工程。

禁止建筑施工企超越本企等可的范或者以任何形式，用其他建筑施工企的名承工程。

禁止建筑施工企以任何形式允其他位或者个人使用本企的、照，以本企的名承工程。

《中人民共和国合同法》第五十二条：⋯“有下列情形之一的，合同无效：⋯⋯ (五)反法律、行政法的制性定《最高人民法院关于理建工程施工合同案件适用法律的解》第一条：“建工程施工合同具有下列情形之一的，当根据合同法五十二条第 (五)的定，定无效： (二 )没有的施工人借用有的建筑施工企名的。

四、合同无效后，案涉工程款如何计算根据合同法第五十八条“合同无效后，因合同取得的财产，不能返还或没有返还的必要的，应当折价补偿” 之规定，由于施工方的劳动和建筑材料实际上已经物化在案涉工程中，因此应当采用折价补偿的方式。

有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，另一种则是参照合同约定结算工程价款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》考虑到参照合同约定结算工程价款的折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率，故确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。

[注] 施工方要求支付工程款的前提条件是工程经竣工验收合格。

施工方负有证明其所作工程经竣工验收合格的责任。

[注] 工程仅完成部分的，应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程造价，增加、减少或变更的工程造价应参考合同约定及鉴定单位通常做法来计算。

[ 参考案例 ] （2011）民提字第 235号[法律依据 ]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

五、施工方要求可以要求发包方返还履约保证金根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，实际施工人可以要求发包方返还履约保证金。

[注] 合同中关于履约保证金利息如何计算，有约定的按约定；无约定的，施工方可以要求发包方从施工方起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付。

六、发包方可以要求施工方返还多付的工程款并支付利息根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，发包方实际上已垫付了全部工程款且施工方实际占有资金，然而施工方仅完成了部分工程。

根据公平原则，施工方应向发包方返还多垫付工程款并支付资金占用利息。

多支付的工程款的利息，起算时间为合同约定的竣工日期的第二日。

若施工方起诉时并未竣工，则应从施工方起诉之日，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付多支付的工程款的利息。

[参考案例 ]（2011）民提字第 235 号七、挂靠人向被挂靠企业支付一定的费用，借用被挂靠企业资质，对外以被挂靠企业名义签订合同，被挂靠企业应当承担连带责任[注] 挂靠人与被挂靠企业对第三人承担连带责任已被司法实践所接受。

第一，被挂靠企业为自身利益在明知挂靠想行为违法的情况下仍允许挂靠人以其名义与第三人订立合同，使得第三人做出了错误的意思表示（在没有证据证明第三人明知挂靠关系的情况下，应当认为第三人是基于被挂靠企业的信用与资质才与挂靠方进行交易的），该行为严重违反诚实信用原则，从保护善意第三人，维护市场经济秩序的角度看，承担连带责任是正确的、合理的；第二，判决被挂靠企业承担连带责任才能更好地实现司法裁判的社会效果，从而有效引导建设施工企业合法从事建设施工活动；第三，被挂靠企业为自身利益将信用、资质“出借”给没有资质的其他民事主体，就应当承担因此产生的风险。

因此，被挂靠企业应当承担连带责任。

[注] 如果挂靠人参与工程后，仅仅是借用被挂靠企业资质，被挂靠企业实际未参与工程，挂靠人对外仍以自己的名义与第三人签订合同，第三人也无证据证明被挂靠企业从中有获取了利润。

应当认为第三人在签订合同时信赖的主体是挂靠人而非被挂靠企业，第三人与被挂靠企业之间不存在直接的法律关系。

因此，被挂靠企业无需承担连带责任。

[ 参考案例 ]（2013）民申字第 1538号八、发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。