欧盟公共企业领域的反垄断法律制度翟巍2014/9/18 8:54:30点击率[415]评论[0] Fehler! Hyperlink-Referenz ungültig.【法宝引证码】CLI.A.086619【学科类别】反不正当竞争与反垄断法【出处】《法学》2014年第6期【写作时间】2014年【中文摘要】公共企业领域行政垄断与行政扶持行为均包括财政补贴、特许经营等措施，具有一定程度的形式相似性。

欧盟反垄断法律制度对这两类行为给予了区别规制。

一方面，基于附属理论严格禁止作为企业垄断行为诱因或强化因素的行政垄断行为；另一方面，政府为保障公共经济利益服务而实施的对公共企业的行政扶持行为，得到了反垄断豁免。

在当前我国国企类型化改革背景下，明晰公共经济利益服务构成要件，借鉴欧盟反垄断法制模式，可有效厘清与区别规制国有公共企业领域的行政垄断与行政扶持行为。

【中文关键字】欧盟；公共企业；行政垄断；行政扶持【全文】[编者按]十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》拉开了新一轮改革的大幕，改革正步入攻坚区和深水区，同样，国企改革也进入到一个关键时期。

根据决定，国有资本要加大对公益性企业的投入，在提供公共服务方面作出更大贡献。

国有资本继续控股经营的自然垄断行业，要进一步破除各种形式的行政垄断。

将提供公共产品与公共服务的国有企业改制成为公共企业既是国企改革的理性回归，也是深化国企改革的最终目标。

同时，决定关于“完善国有资产管理体制，以管资本为主加强国有资产监管，改革国有资本授权经营体制，组建若干国有资本运营公司”的构想，也给国有企业管理体制和治理方式改革指明了方向。

要达到这些要求和目标，相应的制度安排和完善不可或缺。

鉴于此，本刊特组织“公共企业法制建设的国际借鉴”专题，对欧盟、法国、德国、新加坡公共企业的法制建设展开研究，其中既有基本理论的分析，也有管理方式的研究，既有成功经验的客观陈述，也有相关问题的如实反映，期望通过外国经验之借鉴为深化国企改革提供必要的参考。

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）要求将提供公共产品与公共服务的国有企业改制成为公共企业。

对于公共企业，国家除了应进一步破除各种形式的行政垄断外，[1]由于公共产品与公共服务还具有非竞争性与非排他性，经营者向消费者收取的相关费用常常无法弥补成本，所以政府为保障公共产品与公共服务的有效供给，仍需要为公共企业提供财政补贴、税收优惠、特许经营等各种行政扶持。

公共企业领域的行政垄断与行政扶持措施具有一定的形式相似性，故如何厘清公共企业领域行政垄断与行政扶持措施的界限，进而实现反垄断法对于这两种措施的区别规制，成为了一个反垄断法基本问题。

我国反垄断法体系的构建以欧盟反垄断法为蓝本，而欧盟公共企业领域反垄断法律制度创设至今已有四十多年历史，它对于公共企业领域行政垄断与行政扶持措施的区别与规制问题已形成了较为完善的法律解释与司法裁判标准。

故此，本文拟对欧盟公共企业领域反垄断法律制度构成与司法实践进行阐释与分析，以期在反垄断法层面为我国公共企业领域政府行政行为规制问题提出解决思路。

一、欧盟对“公共企业”的界定（一）概念渊源与相关立法“公共企业”（德语：offentliches Unternehmen）的概念源于盎格鲁一撒克逊法律体系的“public corpo-ration”以及“public enterprise”。

[2]迄今为止，欧盟各成员国仍对公共企业概念如何界定存在较大的分歧。

[3]由于欧盟法与欧盟各成员国法相互独立，且欧盟法比成员国法具有更高的法律位阶，所以欧盟法框架下的“公共企业”的界定完全不受各成员国公共企业定义的制约。

[4]在欧盟法体系中，《欧盟运作条约》（TFEU）第106条第1款中明确使用了公共企业概念，但并没有廓清该概念的内涵与外延。

[5]欧洲经济共同体委员会于1980年6月25日发布的《关于成员国与公共企业之间财政关系透明化的欧洲经济共同体第80/723号指令》（以下简称《透明化指令》）第2条第1款规定，公共企业指满足以下特征的任何企业：公共部门基于财产权、资金参与、章程或关于控制企业活动的其他规定而对于企业可以直接或间接地行使支配性影响。

第2条第2款规定，施加支配性影响的行为在以下情形下被视为成立，当公共部门直接或间接地“持有企业的大部分认缴资本”或者“拥有与企业已经发行的股份相关联的大部分投票权”或者“能够任命企业行政、管理或监督机构的一半以上成员。

”尽管《透明化指令》第2条对于“公共企业”概念作出了明确界定，但依据欧盟法院（原欧共体法院）的观点，该概念界定只能适用于该指令的效力适用范围。

[6]欧共体法院在1982年7月6日第188190/80号案件判决中明确指出，在《透明化指令》第2条中作出内涵界定的公共企业概念不具有普遍适用意义，该概念仅可为确定公共企业提供参考标准，[7]即《透明化指令》关于公共企业的定义在客观上为欧盟法层面界定公共企业概念划定了“负面”界限，换言之，今后在上位法层面对于《欧盟运作条约》第106条中公共企业外延的界定应比下位法《透明化指令》中的这一概念外延更为宽泛。

[8]列支敦士登公国并非欧盟成员国，但其《2009年11月19日关于控制与监督公共企业的法典（公共企业控制法）》在德国等欧盟国家的影响巨大，被认为是欧洲公共企业立法的典范之作。

该法第2条第1款a项规定，公共企业是指符合下列情形之一的、独立于其法律形式的任一企业：（1）列支敦士登公国基于所有权、金融参与、投票权、企业章程或其他的调整公司活动的规则而能够对于这一企业直接或间接地施加支配性影响。

（2）专门性法律将这一企业评定为公共企业。

这与《透明化指令》关于公共企业的概念界定基本相同。

（二）欧盟理论界与实务界的主流观点在欧盟法学理论界，对于《欧盟运作条约》第106条中公共企业概念的权威定义为：“公共企业是指其经营规划或经营能力可能受到主权主体直接或间接影响的从事经济业务的企业。

”[9]据此定义，公共企业既包括依据公法创设的企业，也包括基于私法设立的企业。

[10]欧盟法学界主流观点认为，公共企业与私营企业的最大区别在于：公权力可以对公共企业的经营导向施加影响。

[11]举例而言，如果欧盟成员国政府与其下属机构以及成员国政府所属组织的分支从事经济经营业务，那么在此情形下它们也应被视为公共企业。

[12]如果成员国政府与其下属机构以及成员国政府所属组织的分支仅仅从事主权活动，那么它们不得被视为公共企业。

但是，由于欧盟各成员国法律传统差异巨大，所以各国对于经营活动与主权活动两者界限的划分标准实际上存在明显的差别。

[13]当成员国政府与其下属机构以及成员国政府所属组织的分支作为公共企业从事经济经营活动时，其行为直接受到《欧盟运作条约》“反垄断法条款”第101条、第102条以及相关次位法规的规制，而专门规制国家行政垄断行为的《欧盟运作条约》第106条第1款规定适用于成员国政府与其下属机构以及成员国政府所属组织的分支滥用公权力加强垄断的情形。

[14]欧共体法院在1991年4月23日第C-41/90号案件中宣称：在欧共体反垄断法框架下，企业概念涵盖每个从事经济活动的主体。

[15]在之后的判例中，欧盟法院（原欧共体法院）多次重申了这一观点，[16]强调认定一个主体的企业性质一般不需考虑该主体的组织形式或经济来源。

[17]欧盟委员会（原欧共体委员会）与欧盟法院在法律实践中均承认或确认了公共企业类型与组织形式的多元化。

[18]依据欧盟委员会观点，成员国的行政分支机构只要从事存在资金交换关系的邮政服务业务，就应被视作《欧盟运作条约》第106条第1款意义上的公共企业。

[19]依据欧共体法院在第C-340/99号与第188~190/80号判例中的观点，公共企业既包括公共经济机构，又涵盖国有独资公共企业，[20]而公权力可以通过经济参与或法律规定的方式操控公共企业的经营运作。

[21]此外，欧共体法院在1987年6月16日第118/85号判例中确定，一家公共企业并不一定需要具有与国家法人资格相分离的独立法人资格。

[22] 二、欧盟公共企业领域反垄断法律制度的构成（一）欧盟公共企业领域存在的反垄断法问题很长时期以来，欧洲的公共企业一直承受着被纳入私营性质经济体系的巨大压力。

[23]欧盟（原欧共体）主要通过以下三种方式来实现对于公共企业的私营化改制与法律规制：（1）通过颁布欧盟（欧共体）法律的形式，实现部分行业领域的完全自由化与私营化，这些领域主要包括电信、邮政服务、能源、水资源、银行、交通运输和保险等行业领域。

（2）对于公共企业严格适用《欧盟运作条约》中包括反垄断法在内的竞争法条款。

（3）严格限制欧盟成员国与公共企业的经济联系，颁布《透明化指令》等相关法律文件，以控制欧盟成员国政府对于公共企业的经济影响。

[24]公共企业垄断行为与欧盟成员国行政垄断行为的关系是包括欧盟反垄断法在内的欧盟法律体系的重要规制对象。

在欧盟反垄断法框架下，公共企业领域主要涉及两个法律问题：（1）如果公共企业违反欧盟反垄断法的企业行为是以欧盟成员国的行政垄断行为作为前提诱因或促进因素，那么欧盟成员国的此类国家行为是否应受欧盟反垄断法的规制？例如，某成员国政府发布行政指令强制要求该国油漆相关市场的多家大型油漆企业成立价格卡特尔，最终导致该卡特尔操控市场油漆价格的垄断后果。

在此情形下，多家企业形式上构成了违反反垄断法的垄断协议行为，但造成垄断后果的实质原因是政府的行政指令行为。

（2）依据《欧盟运作条约》第106条第2款的规定，涉及公共经济利益服务的国家行政扶持行为可以得到反垄断豁免。

如果欧盟成员国为了有效保障公共经济利益服务而给予公共企业财政补贴、特许经营权等优惠措施，从而造成限制竞争的影响，那么这种国家行政扶持行为通常应该得到反垄断法豁免。

例如，某成员国境内存在若干人烟稀少的偏远村庄，如果单纯依靠市场，公交公司将会因运营成本高于票价收入的原因而拒绝在这些村庄开辟与运营公交线路；成员国政府为了保障偏远村庄居民获得公共交通这一具体类型的公共经济利益服务，必须对公交公司开辟偏远线路的运营行为提供财政补贴等优惠措施。

由此产生的基本问题是：在对于公共企业领域政府行政扶持行为适用反垄断豁免时，该如何准确界定公共经济利益服务的具体内容与外延范围？（二）“附属理论”的创设与法律依据1.欧盟反垄断法存在漏洞。

欧盟成员国行政垄断行为包括两种类型：一是不具有附属性质的成员国行政垄断行为，二是具有附属性质的成员国行政垄断行为。

前者通常与企业垄断行为没有关联关系，而后者则导致了企业垄断行为的产生或加强了企业垄断行为的影响。

[25]不具有附属性质的成员国行政垄断行为通常包括在质量、安全、税收与价格领域欧盟成员国采取的行政管理行为；[26]具有附属性质的成员国行政垄断行为一般指能够对欧盟反垄断法条款适用的实际效力产生负面影响的政府行政行为。