国际商事仲裁协议的法律适用
郭晓文*
内容提要
仲裁协议适用法律的选择是涉及仲裁的各种法律适用的重要内容之一。决定仲裁协议有效性所适用的法律，并不仅限于这里所述的仲裁协议本身适用的法律，还会涉及决定仲裁协议当事人行为能力所适用的法律，以及决定仲裁协议约定争议事项可仲裁性所适用的法律。本文对如何确定仲裁协议应适用的法律以及确定仲裁协议适用法律的原则进行了研究。
仲裁协议适用法律的选择是涉及仲裁的各种法律适用的重要内容之一。对于仲裁协议适用法律的含义，曾有著名学者解释道：“仲裁协议的适用法律是指支配与仲裁协议有关的实体问题应当适用的法律。此项法律适用于仲裁协议的解释、仲裁协议的有效性、无效及其解除等问题，以及与仲裁裁决有关的上述类似问题。此外，某一争议是否属于仲裁协议的范围，也受仲裁协议的适用法律的支配。”1这一解释无疑是全面的。但应注意的是，决定仲裁协议有效性所适用的法律，并不仅限于这里所述的仲裁协议本身适用的法律，还会涉及决定仲裁协议当事人行为能力所适用的法律，以及决定仲裁协议约定争议事项可仲裁性所适用的法律。对此，1958年《纽约公约》有明确规定。2
*法学博士，研究员，华南国际经济贸易仲裁委员会主任。
1 Russel on Arbitration, 21st edition, by David St. John Sutton, John Kendall and Judith Gill, Sweet & Maxwell, 1997, p. 72.
2 1958年《纽约公约》第5条第1款第（a）项。
研究仲裁协议的法律适用，还应注意以不同形式出现的仲裁协议的不同情况。传统上仲裁协议可分为合同中的仲裁条款和提交仲裁协议，后者一般都是在争议发生后订立的。两者在法律适用上所面对的不同问题在于，合同中仲裁条款的法律适用可能受合同准据法适用的影响；而提交仲裁协议是单独订立的合同，不存在这一问题。从实践的角度看，绝大多数仲裁协议都是以合同仲裁条款形式出现的。因此，我们研究的对象主要是以合同仲裁条款形式出现的仲裁协议。本文研究的重点是：应该如何确定仲裁协议应适用的法律？确定仲裁协议适用法律的原则有那些？
考察各国的仲裁法律制度，对于仲裁协议的法律适用，各国在基本原则方面有大体相同的规定，但在具体适用方法上采用了相区别的原则；学术界对此既有共同的主张，在一些问题上也存在分歧。其共同接受的原则，体现于《纽约公约》的规定。《纽约公约》明确了作为判定仲裁协议是否有效所应适用法律的原则。其在第5条第1款（1）项规定了成员国法院可作为拒绝承认或执行外国仲裁裁决的理由之一，是“协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者”。这里，“依当事人作为协定准据之法律”指当事人明确选择的仲裁协议适用法律。也就是说，适用法律第一位的原则，是依照当事人在协议中的约定；其次，是仲裁裁决地法。
一、当事人约定仲裁协议的适用法律
显然，该项原则源于当事人合同意思自治的理论。随着《纽约公约》成员国的不断扩大，该项原则已广为各国仲裁法律所接受。但在实践中普遍发生的问题是，当事人一般会在合同中订立总的法律适用条款，但很少在仲裁条款中再专门约定其本身适用的法律。在此情况下，如果当事人在合同中约定了所适用的准据法，该准据法是否应同时适用于合同的仲裁条款。对此问题，有两种不同的观点。肯定的观点认为，仲裁条款是合同的有机组成部分，当事人如果约定了整个合同应适用的法律，该约定的意图当然应包括对仲裁条款的适用。而否定的意见认为，仲裁条款虽然是合同的组成部分，但由于其约定的事项和功能的特殊性使其相对于主合同具有独立性，其适用法律应与主合同适用的准据法相区别。前一种观点在国际商事仲裁法律实践中曾经占有相当大的市场，特别是在英国法主导的国家中。在Union of India v. McDonnell Douglas Corp一案中，法官认为：“正如本案的情况一样，商事合同中的仲裁条款属于‘协议中的协议’……当事人可以在合同中明确选择适用他们商业交易的法律，这一选择也可适用于仲裁协议。就本案而言，我认为当事人在合同第11条选择的印度法律，不仅适用于产生于他们之间商业交易的权利和义务，还适用于产生于他们之间仲裁协议的权利和义务。”3而在Sonatrach Petroleum Corporation(BVI) v. Ferrell International Limited 案中，法官也持有同样的主张：“如果主合同中含有明确的法律适用
3Union of India v. McDonnell Douglas Corp [ 1993] 2 Lloyd’s Rep. 48.
选择，而仲裁协议中没有分别作出选择，后者通常将适用主合同中明示选择的法律。”4上述观点也获得有关学者支持，并为此观点提供了进一步的法理分析意见：“存在一个强有力的假定，即适用合同实体内容的法律也同样适用于合同中的仲裁条款。这一原则被许多案例所遵循。其可以被认为是当事人对仲裁条款的法律适用已达成了默示的同意。”5虽然上述观点在大陆法系国家并不占主导地位，但也同样获得了支持的声音。一位著名的法国学者在国际商会国际仲裁院期刊上发表的文章中称：“合同仲裁条款的独立性并不意味它与合同之间是完全相互独立的。正如事实所证明的，对整个合同的承诺即包括对合同条款的承诺，无须以任何其他方式另行约定。”6在国际商会国际仲裁院审理的某独占分销合同争议仲裁案中，比利时的代理人和意大利的被代理人在合同中约定合同的准据法为意大利法，但未专门约定合同中仲裁条款的适用法律。双方当事人因提前终止合同而发生争议。双方争议涉及比利时的强制性法律应否适用于仲裁条款。该案独任仲裁员认为，当事人所选择的合同适用法律同时应为仲裁条款所适用的法律。因此，合同的有效性应依据意大利法律判定，而不应适用比利时法律中关于仲裁协议有效性的强制性规定。7
上述观点虽然雄辩，也有一定理论和实践依据，但不能解释全部问题。的确，从当事人约定合同适用法律的行为分析，在没有专门约定仲裁条款适用法律情况下，很难确定当事人有适用其他法律于仲裁
4 [2002] 1 ALL E. R. ( Comm.) 627.
5 Lew, “The Law applicable to the Form and Substance of the arbitration clause”, ICCA Congress Series No. 14, 1998, Paris, at para. 136.
6Derains, The ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol.6,No. 1,10,pp.16-17.
7 Collection of ICC Arbitration Awards,1991-1995,Kluwer Law International, 1997, pp. 134-142.
条款的意图。但从仲裁条款功能和性质的独特性分析，其与适用于合同实体权利义务的其他条款确有本质的区别。当事人选择合同准据法的目的，是为了确定双方实体权利义务；而当事人订立仲裁条款的目的，则是为了以仲裁方式解决可能发生的合同争议，其适用的法律应能保证仲裁的有效性并方便仲裁程序的进行，这两者并不经常一致。前者更多地与当事人的所在地或合同义务的履行地点相关联，而后者更多地与仲裁地点相关联。尤其是国际商事争议解决中，很多当事人都希望仲裁应是“中立”的，即在各方面与双方当事人保持同等距离。仲裁条款相对于合同独立性的原则不可能对法律适用没有影响。其明显的例证是，大多数国家仲裁法都确立了这样的原则，即“构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于合同其它条款的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款无效。”8也就是说，必须存在一种可能性，即适用于判断合同有效性的法律，不一定适用于合同中的仲裁条款。否则这一原理无法自圆其说。所以，如果当事人在合同仲裁条款中并没有明确所适用的法律，而且当事人在订立合同时的有关情况也不能表明其存在将合同准据法同时适用于仲裁条款的共同意思表示，就不能武断地决定仲裁条款应适用合同的准据法。这样的立场，已为国际商事仲裁实践所逐渐接受。
对合同准据法与仲裁条款法律适用的关系，我国司法界和法学界有不同的观点，但这些不同观点受国际商事仲裁发展趋势的影响，也趋于融合。从我国法院1990年代的一些对仲裁条款有效性争议案件
8《国际商事仲裁示范法》第16条第1款。
审判的观点看，其基本主张是，当合同约定适用的法律或推定适用的法律为中国法，或者合同中没有约定准据法，则对仲裁条款是否存在和是否有效问题，均按照中国仲裁法的规定审查，即使仲裁条款中约定的仲裁地点在外国。在“诺和诺德股份有限公司与海南际中医药科技开发公司经销协议纠纷案”中，当事人在合同仲裁条款中约定如下：“因本协议产生或与本协议有关的一切争议应按照申请时有效的国际商会的规则（不包括调解程序）通过仲裁方式解决。仲裁应在伦敦以英语进行。仲裁裁决具有终局效力，对双方均具约束力。”海南省高级人民法院在向最高人民法院请示报告中认为，按照《中华人民共和国仲裁法》的规定，当事人在仲裁协议中须订明仲裁机构，该案争议合同仲裁条款不符合仲裁法的要求，因而应属无效。最高人民法院经济庭同意海南省高级人民法院的意见，答复称：“经研究，同意你院报告中的意见，当事人合同中的仲裁条款因无明确的仲裁机构而无法执行，海口市中级人民法院对此案有管辖权。请你院接此函后继续依法公正审理此案。”9
上述的典型案例说明，我国法院在法律适用问题上存在着强烈的单纯“法院地法”倾向，即对当事人选择法律适用的真实意思表示，以及最密切联系等法律适用原则等因素不愿考虑，简单而不加理由分析地决定适用中国法。这一倾向，不仅存在于对涉外仲裁的司法审查中，而且是涉外审判中普遍存在的情况。最高人民法院在2003年对我国各级法院2001年、2002年审理结案的涉外商事案件适用法律情
9最高人民法院法经[1996]449号 1996年12月20日。
况抽样统计结果显示，在被抽样的50宗涉外商事案件判决中，90％适用了中国法律，但其中有56％没有说明适用中国法的理由；在全部案件中，根据当事人选择适用（包括明示、默示和推定）的占23％；援引一般冲突规范适用的占6％；根据最密切联系原则适用的占15％。为了适应我国加入WTO之后对外经济贸易发展对涉外审判工作的要求，我国司法界开始对法律适用原则更新观念。最高人民法院在《关于我国法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》中指出：“涉外案件相对于国内案件而言，有其特殊性和复杂性，法律适用即是其中最为重要的一个方面。要搞好涉外商事审判工作，就必须提供法律适用方面的意识。正确地适用法律是公正裁判的基础。人民法院应当在涉外商事案件裁判文书的伦理部分首先对于该案应适用的法律作出分析和判断，并说明理由。绝不能无视法律适用问题而想当然地适用本国法，也不能只得出适用法律的结论而对原因不予阐述。”10在最高人民法院的推动下，这种状况近几年得到了转变。首先，最高人民法院负责涉外仲裁司法审查的一些法官，对涉外仲裁协议的法律适用问题有了新的观念。一位法官认为：“如果约定到外国仲裁，则根据该外国的法律来确定该仲裁条款的效力；如约定适用某一仲裁规则，则以该规则确定是否可以进行有效的仲裁，而不仅仅是依中国仲裁法来审查是否有效。”11另一位法官则进一步认为：“一般而言，涉外仲裁协议效力的准据法，应当依照下列原则和顺序确定。（1）
10最高人民法院《关于我国法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》及附统计表。2003年7月21日。法[2003]121号。
11李健：《关于国际商事仲裁的司法解释》，载于《仲裁与法律》（2001年合订本）19－22页。李健时任最高人民法院第二民事审判庭副庭长。