国际商事仲裁协议的法律适用
郭晓文*
内容提要
仲裁协议适用法律的选择是涉及仲裁的各种法律适用的重要内容之一。决定仲裁协议有效性所适用的法律，并不仅限于这里所述的仲裁协议本身适用的法律，还会涉及决定仲裁协议当事人行为能力所适用的法律，以及决定仲裁协议约定争议事项可仲裁性所适用的法律。本文对如何确定仲裁协议应适用的法律以及确定仲裁协议适用法律的原则进行了研究。
仲裁协议适用法律的选择是涉及仲裁的各种法律适用的重要内容之一。对于仲裁协议适用法律的含义，曾有著名学者解释道：“仲裁协议的适用法律是指支配与仲裁协议有关的实体问题应当适用的法律。此项法律适用于仲裁协议的解释、仲裁协议的有效性、无效及其解除等问题，以及与仲裁裁决有关的上述类似问题。此外，某一争议是否属于仲裁协议的范围，也受仲裁协议的适用法律的支配。”1这一解释无疑是全面的。但应注意的是，决定仲裁协议有效性所适用的法律，并不仅限于这里所述的仲裁协议本身适用的法律，还会涉及决定仲裁协议当事人行为能力所适用的法律，以及决定仲裁协议约定争议事项可仲裁性所适用的法律。对此，1958年《纽约公约》有明确规定。2
*法学博士，研究员，华南国际经济贸易仲裁委员会主任。
1 Russel on Arbitration, 21st edition, by David St. John Sutton, John Kendall and Judith Gill, Sweet & Maxwell, 1997, p. 72.
2 1958年《纽约公约》第5条第1款第（a）项。
研究仲裁协议的法律适用，还应注意以不同形式出现的仲裁协议的不同情况。传统上仲裁协议可分为合同中的仲裁条款和提交仲裁协议，后者一般都是在争议发生后订立的。两者在法律适用上所面对的不同问题在于，合同中仲裁条款的法律适用可能受合同准据法适用的影响；而提交仲裁协议是单独订立的合同，不存在这一问题。从实践的角度看，绝大多数仲裁协议都是以合同仲裁条款形式出现的。因此，我们研究的对象主要是以合同仲裁条款形式出现的仲裁协议。本文研究的重点是：应该如何确定仲裁协议应适用的法律？确定仲裁协议适用法律的原则有那些？
考察各国的仲裁法律制度，对于仲裁协议的法律适用，各国在基本原则方面有大体相同的规定，但在具体适用方法上采用了相区别的原则；学术界对此既有共同的主张，在一些问题上也存在分歧。其共同接受的原则，体现于《纽约公约》的规定。《纽约公约》明确了作为判定仲裁协议是否有效所应适用法律的原则。其在第5条第1款（1）项规定了成员国法院可作为拒绝承认或执行外国仲裁裁决的理由之一，是“协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者”。这里，“依当事人作为协定准据之法律”指当事人明确选择的仲裁协议适用法律。也就是说，适用法律第一位的原则，是依照当事人在协议中的约定；其次，是仲裁裁决地法。
一、当事人约定仲裁协议的适用法律
显然，该项原则源于当事人合同意思自治的理论。随着《纽约公约》成员国的不断扩大，该项原则已广为各国仲裁法律所接受。但在实践中普遍发生的问题是，当事人一般会在合同中订立总的法律适用条款，但很少在仲裁条款中再专门约定其本身适用的法律。在此情况下，如果当事人在合同中约定了所适用的准据法，该准据法是否应同时适用于合同的仲裁条款。对此问题，有两种不同的观点。肯定的观点认为，仲裁条款是合同的有机组成部分，当事人如果约定了整个合同应适用的法律，该约定的意图当然应包括对仲裁条款的适用。而否定的意见认为，仲裁条款虽然是合同的组成部分，但由于其约定的事项和功能的特殊性使其相对于主合同具有独立性，其适用法律应与主合同适用的准据法相区别。前一种观点在国际商事仲裁法律实践中曾经占有相当大的市场，特别是在英国法主导的国家中。在Union of India v. McDonnell Douglas Corp一案中，法官认为：“正如本案的情况一样，商事合同中的仲裁条款属于‘协议中的协议’……当事人可以在合同中明确选择适用他们商业交易的法律，这一选择也可适用于仲裁协议。就本案而言，我认为当事人在合同第11条选择的印度法律，不仅适用于产生于他们之间商业交易的权利和义务，还适用于产生于他们之间仲裁协议的权利和义务。”3而在Sonatrach Petroleum Corporation(BVI) v. Ferrell International Limited 案中，法官也持有同样的主张：“如果主合同中含有明确的法律适用
3Union of India v. McDonnell Douglas Corp [ 1993] 2 Lloyd’s Rep. 48.
选择，而仲裁协议中没有分别作出选择，后者通常将适用主合同中明示选择的法律。”4上述观点也获得有关学者支持，并为此观点提供了进一步的法理分析意见：“存在一个强有力的假定，即适用合同实体内容的法律也同样适用于合同中的仲裁条款。这一原则被许多案例所遵循。其可以被认为是当事人对仲裁条款的法律适用已达成了默示的同意。”5虽然上述观点在大陆法系国家并不占主导地位，但也同样获得了支持的声音。一位著名的法国学者在国际商会国际仲裁院期刊上发表的文章中称：“合同仲裁条款的独立性并不意味它与合同之间是完全相互独立的。正如事实所证明的，对整个合同的承诺即包括对合同条款的承诺，无须以任何其他方式另行约定。”6在国际商会国际仲裁院审理的某独占分销合同争议仲裁案中，比利时的代理人和意大利的被代理人在合同中约定合同的准据法为意大利法，但未专门约定合同中仲裁条款的适用法律。双方当事人因提前终止合同而发生争议。双方争议涉及比利时的强制性法律应否适用于仲裁条款。该案独任仲裁员认为，当事人所选择的合同适用法律同时应为仲裁条款所适用的法律。因此，合同的有效性应依据意大利法律判定，而不应适用比利时法律中关于仲裁协议有效性的强制性规定。7
上述观点虽然雄辩，也有一定理论和实践依据，但不能解释全部问题。的确，从当事人约定合同适用法律的行为分析，在没有专门约定仲裁条款适用法律情况下，很难确定当事人有适用其他法律于仲裁
4 [2002] 1 ALL E. R. ( Comm.) 627.
5 Lew, “The Law applicable to the Form and Substance of the arbitration clause”, ICCA Congress Series No. 14, 1998, Paris, at para. 136.
6Derains, The ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol.6,No. 1,10,pp.16-17.
7 Collection of ICC Arbitration Awards,1991-1995,Kluwer Law International, 1997, pp. 134-142.