材料价格上涨对固定价合同的影响

近日，某单位一老总就关于施工过程中出现材料价格异动时，特别是异动性上涨时，固定价合同是否可以调整问题咨询笔者。这是一个争议比较多的问题，很多施工单位对这个问题都不能正确的理解，笔者现就关于建筑材料价格异动后，固定价合同中的工程款是否可以调整，结合法律和司法实践，为大家分析之。

首先我们先看一个关于材料价格上涨后，固定价合同是否可以调整的案例。

2007年12月，上海××建筑集团股份有限公司经过公开招投标，以最低价中标的形式，中标××大厦，一共5万平方米，造价为1亿，并签订建设工程施工合同。2008年4月份开工时，钢材价格突发性上涨，而且还有继续上涨的趋势。工程竣工后，公司经核算，由于材料价格上涨而导致施工方工程成本增加了两千万。施工方要求发包人增加工程款，发包人拒绝后，施工方将发包人告至虹口区法院。法院审理后认为，材料价格上涨幅度过大，确实超出了施工方的承受范围。在法院的调解下，双方各自承担其中一半，也就是发包人增加一千万的工程款给施工单位。

材料价格上涨后，必然会导致施工成本的增加，而经营本身就有其一定的风险，只有材料价格上涨超过一定的幅度，固定价合同才有可能会调整。至于是否应该调整？如何进行调整？应根据各种情况区分处理，具体情况又可以分为下列几种：

1、实际工期按照合同工期正常进行的情况下，材料涨价的。

合同是平等民事主体双方意思一致的表示，双方签订了合同，就应该去遵守。发包人和承包人在签订合同的时候，就应当考虑到出现材料价格上涨时情况的处理，防患于未然。一份真正的好合同，并不是说对哪一方有利条款更多的合同，反而是条款尽量平等，将合同履行过程中各种细节问题尽可能详细的列出来的，才是好合同。就关于材料价格上涨后，固定价是否可调，在《建设工程施工合同》（示范文本99-0201）中的专用条款23中就有约定材料上涨后价格调整与否的条款：

“２３.２本合同价款采用＿＿＿＿＿＿＿方式确定。

（１）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿风险费用的计算方法：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿风险范围以外合同价款调整方法：＿＿＿＿＿＿＿＿”

如果合同中此处约定了风险范围包括材料价格上涨的，那么也就是说材料价格上涨的风险在承包人一方。价格上涨后，原则上合同价格不予调整。但是需要提醒发承包人双方的是：将材料价格上涨约定为风险范围后，应当同时约定材料价格上涨或降幅多少为风险范围，如材料价格上涨在10%以内的，那就是材料价格超过10%就可以调整了。最合理的合同约定方式就是在风险费用计算方法中，将材料价格上涨后，如何调整，一并约定在此处。

如有上述条款就是有合同约定，应按照约定履行。但是更多的实际情况是，很多施工合同中上述条款都是空白，没有详细约定。那么没有约定的时候该如何处理呢？

一般的理解，合同是固定价的，不可以调整。但是针对实际情况，各地建设造价部门几乎都出台了相关文件来规定材料价格上涨后的处理方式，如《江苏省建设厅关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》（苏建价[2008]67号）文件，该文件中的第三条：

“本意见发布前已经签订固定价格施工合同（包括固定总价与固定单价合同），尚未完成工程竣工结算的招投标工程，如果合同中未约定材料价格风险控制条款的，经发承包双方协商一致，可按下述原则签订补充协议，到工程所在地建设行政主管部门备案后调整工程造价。

1、采用固定价格合同形式的：当工程施工期间非主要建筑材料价格上涨或下降的，其差价均由承包人承担或收益；当工程施工期间第一类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在10%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过10%的部分由发包人承担或受益；当工程施工期间第二类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过5%的部分由发包人承担或受益。”

这些文件属于地方性规章，不具有法律的强制力，上述规定只是建议性质的。不能直接作为处理纠纷的法律依据，只能作为参照。这还是为我们提供了一种公平的解决此类纠纷的参照标准。

那么是否有法律规定了在此情况下，固定价的调整呢？这就不得不提到法律中“情势变更”的原则。

所谓“情势变更”，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。情势变更原则的意义，在于通过司法权力的介入，强行改变合同已经确定的条款或撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，其追求的价值目标，是公平和公正。

情势变更成立的条件:

①有客观情势发生异常变化的事实。

②发生在合同成立以后，履行完毕之前。

③其发生不可归责于当事人，(由不可抗力、意外事故等引起)

④当事人不可预见、不能克服。

当材料价格上涨超过一定幅度的时候，也就符合了上述情势变更的条件，但是如何才能确定这个上涨幅度是否超过情势变更这个节点，就必须要有个计算依据。一般认为，地方建设造价行政主管部门发布的相关文件中相关内容可以作为认定的依据（如苏建价[2008]67号文件中相关规定）。

在适用情势变更的时候也应当区别合理的风险和情势变更的区别。主要是在涨价风险是否可以预测，如果可以预测，属于正常通涨范围的，则是合理风险。如果不可以预测，就是情势变更。

结论：也就是说一般根据情势变更原则，材料价格上涨超过一定幅度就可以调整，如主材材料价格上涨认定超过10%就属于情势变更，那么仅调整超过10%的部分，上涨的10%以内的仍应有施工单位自行消化。

2、工期比合同工期延后的情况：工期延误以后，因此而导致材料价格上涨的，属于非正常情况下成本增加，应区分下列不同情况对待：

（1）由于发包人原因导致工期延误的发包人违约而导致成本的增加，由发包人承担违约责任，也就是材料价格上涨这部分费用，应由发包人承担。合同固定价格是可以调整的，有时我们也把此类调整称之为工程索赔；

（2）由于承包人原因导致工期延误的承包人本身的过错导致工程成本的增加，发包人没有任何过错，那么这部分材料上涨所造成的额外费用由承包人自行承担，结算时的价格不可以做调整；

（3）由于不可抗力造成工期延误的不可抗力造成的工期延误，因延误而材料价格上涨的，增加费用也应当由发包人来承担，属于可以索赔的范围，这部分在索赔中调整。

3、既有工期延误，又有材料价格上涨的情况:此时应将增加的费用分开计算，属于工期延误而导致材料上涨的，因根据上述第二点确定由哪一方承担，而关于材料本身价格上涨的部分，则根据上述第一种情况确定，最后综合确定增加费用的承担方式。

材料价格上涨而导致纠纷时我们应正确处理，不应意气用事。应以协商为主要原则。双方理应按照建设部门的文件进行和解，如果一旦诉讼，不仅给双方造成成本的增加，而且此类纠纷法律并没有十分明确的规定，处理起来非常复杂，可能对双方都会不利，因此尽量还是不要通过诉讼途径解决。（江苏常江律师事务所建筑房产业务部王世良律师）