劳动合同与劳务合同的区分
【案情介绍】
某灯箱广告有限公司（以下简称广告公司），系两自然人投资设立，业务范围为灯箱广告的
设计、制作和安装。平时，投资人负责拉订单和设计灯箱，灯箱的制作委托一些从事铝合金
加工的小作坊完成，悬挂灯箱由公司一位投资人的表弟王某完成，安装工具由广告公司提供,
按件计价，每月结算一次。王某系无业人员，其妻子也无业，在安装难度较大时，其妻子也随王某同去，帮忙扶梯子、递工具等。王某无其他职业，其在广告公司安装所得基本能维持
全家生活。一日，王某在安装过程中，不慎从梯子摔下，造成重伤，对于是否为工伤的问题产生了争议。
【本案涉及的法律问题】
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【学理分析及参考结论】
在王某和广告公司之间的关系上，有两种意见，主要原因是对王某是否是广告公司的内部成员有不同意见：一种意见认为王某不是广告公司的内部成员，双方是劳务关系，应按照一般
民事关系对待，理由是：性质是承包公司的劳务，是按照月标准工资计算。种意见。（1）王某和广告公司之间无管理与被管理的关系；（2）王某的工作从其妻子可以随冋劳动可见一斑；（3 ）其劳动所得是按件论价，不另一种意见认为双方是劳动关系，应按照工伤处理。我们赞成后一
劳动法律关系（以下简称劳动关系），是指劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。参见李景森、贾俊玲主编：《劳动法学》，46页，北京, 北京大学出版社，2001。劳务法律关系（以下简称劳务关系），是指劳务关系的当事人依据
民事法律规范而形成的关于一方向另一方提供劳务的权利义务关系。在实践中正确区分劳动
关系和劳务关系，对于正确认识案件性质和适用法律，对保护劳动关系双方（特别是劳动者）
的合法权益具有重要意义。
目前有关劳动法理论对劳动关系和劳务关系的区分：
（1 ）在主体上，劳动关系和劳务关系不同。劳动关系主体一方为劳动者，另一方为用人单
位，其主体具有特定性。参见上书，47页。劳动者是指在法定的劳动年龄限度内，具有劳
动权利能力和劳动行为能力的自然人；用人单位是指与劳动者建立起劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体、企业或个体经济组织。而在劳务关系中，其主体不具有特定性，劳务的提供方既可以是自然人，也可以是法人或其他组织，劳务提供者的资格不受劳动法律法规
的限制，而劳动关系中，劳动者的主体资格受劳动法律法规的限制，如年龄方面的限制等。
（2 ）在主体之
在建立劳动关系之前，即在劳动力市场中，劳动者与用人单位是平等的主体，双方是否建立劳动关系，以及建立劳动关系的条件，由其按照平等、自愿、协商一致的原则依法确定。劳
动关系建立后，劳动者是用人单位的职工，处于提供劳动力的被领导地位，双方形成领导与
被领导的隶属关系。参见李景森、贾俊玲主编：《劳动法学》，46页，北京，北京大学出版社，2001。劳动者应当遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的管理。而劳务关系的主体
双方无论在合同签订前或者合同签订后，地位都是平等的。
（3）在劳动内容上，劳动关系和劳务关系也有一定的区别。著名法学家史尚宽先生在《劳动法原论》中指出，劳动关系要求劳动者提供的是劳动的过程，劳务关系中，要求提供的一般是具体劳动成果。但这一区别不是绝对的，因此，有学者指出，在劳务关系中，劳务提供方提供物是物化或者非物化的劳动成果；而按照劳动合同的要求，劳动者只需为用人单位实施一定劳动行为即可。参见王全兴：《劳动法》，1版，148 页，北京，法律出版社，1997。
（4）在生产资料的使用上，劳动关系与劳务关系也存在着差别。在劳动关系中，劳动者是在与用人单位的生产资料相结合的前提下进行社会劳动，劳动者所使用的工具或者其他生产资料由用人单位提供；而在劳务关系中，劳务提供方须使用自己的生产资料或者工具为他人提供劳务。参见上书，148 页。
（5）在费用计算上，劳动关系和劳务关系存在着一定的差别。在劳务关系中双方的权利义务是受民事法律规范的约束，其数额确定需遵循着商品定价规则，即成本（费用）加合法利润，其支付方式是一次或分次支付参见上书，149 页。；而劳动者的工资分配原则适用的是按劳分配的原则，此外，为保障劳动者的合法权益，国家在最低工资制度、工资支付制度方面有一些规范，即国家通过立法直接干预工资分配，但对于劳务费用，国家则不采取直接干预的办法，这也体现出劳动法是法律直接干预经济生活的产物的本质特征。
（6）在适用法律上的区别。劳动法律关系是依据劳动法律规范产生的法律关系，受劳动法律法规调整；而劳务法律关系是依据民事法律规范产生的关系，受民法调整。在劳动关系中，在劳动者与用人单位之间存在附随义务，如用人单位应当为劳动者办理社会保险，劳动者应当遵守用人单位的内部规章制度等；劳务法律关系中，却不存在这些附随义务。在劳动关系中，劳动风险由用人单位承担，如果劳动者在劳动过程中受到了意外伤害或者患职业病，劳动者属于工伤事故，劳动风险完全由用人单位承担。而在劳务法律关系中，如果劳动者受到意外伤害，则不属于工伤，不能依照劳动法律规范来解决，只能依照民事法律规范来解决。目前关于劳动关系和劳务关系区分标准的规定主要有两个：
（1）劳动部在1995年8月11日《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定，中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织成员，并为企业提供有偿劳动，适用劳动法，即可认为双方存在劳动关系。这一规定，实际上明确了劳动关系构成的两个条件：劳动者的成员身份和劳动的有偿性。
劳动部这一解释也揭示了劳动关系两个方面的本质：第一，劳动关系下，劳动者通过自己的劳动力和用人单位的生产资料相结合进行劳动，在为用人单位创造利润的同时，也从用人单位获得收入，以作为自己生活主要来源，其劳动是有偿的。第二，劳动关系下劳动者劳动有从属性。劳动者成为用人单位的内部成员，要遵守用人单位的劳动规章和劳动纪律，在用人单位的管理下进行劳动。实践中，劳动是否为有偿性比较容易判断，但是否以用人单位内部成员的身份进行劳动，有时难以判断，目前我们在理论上并未建立如何判断劳动者是否成为用人单位成员的标准。
（2）2005 年5 月25 日，劳动和社会保障部颁发《关于确立劳动关系有关事项的通知》，规定认定劳动关系时，是否签订书面合同并非是唯一的依据。用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二，用人单位依法制定的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。只要符合以上
三个条件，即可认定为存在劳动关系。
根据以上分析，我们认为，王某是广告公司的内部成员，王某和广告公司之间形成劳动关系。第一，王某所从事的是广告公司的正常岗位劳动，从事的工作是广告公司业务范围的重要组成部分，双方雇佣关系稳定。第二，双方存在管理与被管理的关系，王某应按照公司的指令和标准完成工作，只不过实行的是计件劳动。第三，王某的工作实质是其个人劳动力和广告公司生产资料的结合。如果确认为劳务关系，即是确认广告公司在安装业务上没有雇员, 对保护与王某做类似工作的人