委托代建合同纠纷仲裁案

委托代建合同纠纷仲裁案北京市盈科律师事务所张国

印争议焦点： 1.“代建”是否属于《招标投标法实施

条例》)第二条所规定的“与工程建设有关的服务”? 2. 涉案委托代建合同是否是必须招标的合同? 3. 合同被确定无效后，损失如何计算? 4. 预期利益能否支持? 5.

律师费是否支持? 关键词：代建;委托代建合同;招投标;

合同无效;损失计算案情简介2011年4月8日，某公路建设公司与某工程公司签订了一份《公路工程委托代建合同》(下称代建合同)。根据代建合同约定，代建项目名称：某国道二期项目，项目总投资：33.262亿元，代建内容：道路工程、桥涵工程、隧道工程、环境绿化工程、交通工程、机电工程、房建工程及与其相关的配套设施工程、征地拆迁等项目建设全过程管理，代建项目管理费：2128.25万元。代建合同还对代建项目管理范围和内容、项目代建目标、合同文件组成等进行了约定。代建合同组成文件之一的代建合同条款第4.1.2约定：除非另有约定，委托人应按本合同条

款第8.1.2款约定向代建人支付代建项目管理费。第5.1.1

约定：委托人应全面实际地履行本合同约定的各项合同义务，任何未按合同约定履行或未适当履行的行为，应视为违约，并承担相应的违约责任。代建合同签订后，工程公司即

开始按照代建合同、公路建设公司要求开展代建工作：2011年4月18日成立某二期工程项目管理部;设立了位于M市某村的办公地点;按照工程进展要求派驻了前期的管理人员和车辆;编制并上报了拟投入代建工程所有人员名单和资历、纸质证书等文件，该文件通过了M市交通委审核和批准;编制了《代建大纲》，并及时上报了公路建设公司;参与了政府关于征地拆迁工作的多次谈判和征地拆迁协议的拟定;多次参与了M市交通委关于工程项目的各种会议;按照工程管理的需要编制了适用于代建工程的内部和外部的各种管理细则、标准;进行了施工图的审查和招标文件编制工作;按照公路建设公司和M市路政局要求于2011年10月21日在中国采购招标网、M市招标信息平台上发布了招标公告等。2011年12月，由于公路建设公司原因，工程公司招标工作陷于停滞状态。2012年10月12日，公路建设公司发函通知工程公司待其与M市交通委签订特许经营权协议后再开始启动招标等后续工作，“现阶段宜暂时等待”。2013年5月9日，公路建设公司通知工程公司其决定终止招标，要求工程公司在2013年5月13日前发布终止招标公告，或以书面形式通知投标人终止施工招标和监理招标，并在终止招标公告或通知发出后七日内退还已收取的招标文件费用和投标保证金。2014年4月，工程公司从中国采购与招标网发现公路建设公司已通过招投标形式于2014年4月1日确定了中国某集

团股份有限公司为本案代建工程项目施工总承包及监理的

中标人。工程公司不能接受公路建设公司毁约行为，委托笔者代理解决争议。经谈判协商无法达成一致，遂申请仲裁。仲裁请求工程公司认为，由于公路建设公司已通过招投标形式将本案代建工程施工总承包及监理工作转至他人，导致本案代建合同已无履行之可能。在本案代建合同尚未解除情况下，公路建设公司实施上述行为严重违背合同诚实信用原则，已构成单方严重违约，公路建设公司应承担违约责任，赔偿工程公司预期利益、前期费用等各项损失。基于上诉事实和理由，工程公司向M仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、解除工程公司与公路建设公司2011年4月8日签订的《公路工程委托代建合同》; 二、公路建设公司赔偿工程公司经济损失1064.125万元，其中包括已发生的部分委托代建费用实际损失3285678.84元、预期利益损失7055571.16元及律师费30万元; 三、本案仲裁费用由公路建设公司承担。答辩意见被申请人公路建设公司答辩称：第一，本案工程若采取委托代建方式进行建设，必须通过招标投标方式确定代建单位，而双方并未依法进行招标投标就签署了本案合同。因此，本案合同因违反法律的效力性强制性规定，属于无效合同。申请人要求解除合同、并由被申请人承担违约责任、赔偿损失的仲裁请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。第二，即使不

考虑本案合同是否有效，由于被申请人是基于M市交通委的要求，函告申请人请求解除合同，故本案合同是因不可归责于被申请人的原因导致无法继续履行，因此被申请人无需赔偿申请人的实际损失及可得利益损失。第三，申请人仅开展了部分前期工作，其实际损失非常有限，且申请人也没有提供确实充分的证据证明其损失。因此，申请人要求被申请人赔偿1000余万的损失，没有任何事实和法律依据。

第四，即便被申请人存在违约行为，因被申请人无法预见到本案合同可能因政府政策原因导致不能继续履行，且申请人存在多项违约行为，对本案合同不能履行存在过错，被申请人也不应对因申请人原因造成的损失扩大承担赔偿责任。因此申请人主张的损失赔偿，应当运用可预见性规则、过失相抵规则、减损规则综合考量，并在扣除申请人必要的交易成本后确定。第五，对于申请人主张的可得利益，申请人须举证证明可得利益合理、确定，但申请人并没有对此进行任何举证，应当承担举证不能的法律后果。辩论意见一、本案合同是否有效申请人认为，本案合同系双方在平等自愿基础上签订，不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，属合法有效合同。理由如下：第一、本案合同订立依据及合同第1.2条适用依据中均有“建设部《建设工程项目管理暂行办法》”，而建设部并未出台该办法，实际应是《建设工程项目管理试行办法》第七条规定，工程项目业

主方可以通过招标或委托等方式选择项目管理企业。故本案合同采用委托方式订立合法。第二，本案合同第十条约定，合同经双方签字盖章，报M市交通委备案，并在M市发展改革委员会对本项目核准后生效。而根据M市交通委《关于完善某国道二期工程代建项目部组织机构的通知》、M 市发展和改革委员会《关于某国道二期项目核准的批复》等证据，可以认定本案合同已经由M市交通委备案，M市发展和改革委员会也已核准，被申请人也已当庭对此事实予以确认。故本案合同已生效。第三，本案合同系双方建立的委托关系性质的合同，并非进行《招投标法》第三条所列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理及工程建设有关的重要设备、材料等的采购。所以本案合同不属于《招标投标法》第三条的调整范围。同时，《招标投标法实施条例》第二条所规定的“与工程建设有关的服务”是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。本案合同约定的委托代建不属于该条例第二条所规定的“与工程建设有关的服务”。第四，M市发展和改革委员会《关于某国道二期高速公路项目核准的批复》中第三项规定：“全部资金由你公司自筹解决”，表明本案工程不是政府投资。同时，该批复也未规定委托代建必须采取公开招标方式。第五，《M市公路条例》虽然规定应当通过招标方式选择代建单位，但并未规定必须通过招标方式选择代建单位。而《M市政府投资建设项目代建制