投资额的25%时再将项目由出地方过户到出资方。 • 规避《城市房地产管理法》第38条的规定 • 先成立项目公司后进行股权转让的房地产合作开发 • 规避《城市房地产管理法》第38条的规定 • 避税考虑：不交营业税、教育费附加，需交纳契税、所得
税 • 资产独立、降低风险考虑：使该项资产独立于公司其他资
产，避免受让方因担心公司潜在债务而不敢收购
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房地产合作开发的税收筹划
• 项目转让所涉及的税收：营业税、契税、 所得税、土地增值税
• 股权转让所涉及的税收：所得税 • 作价入股涉及税收：所得税 契税
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爱是什么？ 一个精灵坐在碧绿的枝叶间沉思。
• 3、项目公司的经营适用《公司法》的规定。
• 4、合作各方可以按照实缴的出资比例分取红利，也可以 不按出资比例分取红利（《公司法》第35条）。
• 5、原房地产公司在开发新项目时也通常会组建新的项目 公司，以降低原公司风险。
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以合作开发形式进行的项目转让
• 先联营后转让的房地产合作开发： • 出资方先以出地方的名义进行开发建设，待投资额达到总
(三)设立外商投资房地产企业，必须由商务主管部门审批取得《外商投资企业批准证书》，到工
商管理机关办理《营业执照》，到税务机关办理税务登记。
•
(四)外商投资房地产企业的股份和项目转让，以及境外投资者并购内房地产企业，由商务主管等
部门严格按照有关法律合同》、
中，出地方一般为具有开发资质和出让土地使用 权的开发公司，因资金不足而进行合作开发。提 供劳务的一般为施工企业，施工企业通常存在垫 资行为，以补充开发商资金的不足。当前的土地 储备中因政府要求企业必须向土地储备机构提供 三通一平的土地，为筹集拆迁补偿资金和取得较 好的规划设计条件，拥有政府拟储备的工业及其 他用地的企业与房地产开发商之间的合作在不断 增加。此种情形下，有地方一般不具备开发资质， 而另一方通常为专业的房地产开发公司。
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契税
• 财农税字（1991）38号]规定，以房产作价 投资或作股权转让的行为，应视同房屋买 卖，由产权承受方缴纳契税。纳税人应当 持契税完税凭证和其他规定的文件材料， 依法向土地管理部门、房产管理部门办理 有关土地、房屋的权属变更登记手续。由 此可见，以房产作价投资应视同房屋买卖 征收契税。
• 受让不动产应当缴纳契税
• 股权转让的转让方应当缴纳所得税
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营业税
• 《营业税税目注释(试行稿)》第八、九条中规定以无形资 产和不动产投资入股，参与接受投资方的利润分配、共同 承担投资风险的行为，不征收营业税，但转让该项股权， 应按转让不动产和无形资产征收营业税。但《财政部、国 家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税 〔2002〕191号)第一条、第二条分别规定：以无形资产、 不动产投资入股，参与接受投资方利润分配，共同承担投 资风险的行为，不征收营业税，并且对股权转让不征收营 业税。同时规定：《营业税税目注释(试行稿)》国税发 〔1993〕149号第八、九条中与本通知内容不符的规定废 止。该通知从2003年1月1日起执行。
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《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案 件适用法律问题的解释》
• 第二十四条 合作开发房地产合同约定提供土地 使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利 益的，应当认定为土地使用权转让合同。
• 第二十五条 合作开发房地产合同约定提供资金 的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋 的，应当认定为房屋买卖合同。
他文件中，订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款。
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房地产合作开发的法律风险防范之一
• 对合作各方的诚信和履约能力进行尽职调查 • 房地产开发周期长、需要资金量大、法律关系复
杂，因此在合作前必须对合作各方的情况进行充 分了解，包括其所陈述的项目情况是否客观真实， 项目本身是否具有合法性，所承诺的合作条件是 否具备履行条件，合作方是否具有不诚信的记录 等等。合作前必须对上述情况进行调查了解。 烂尾楼 担保诉讼 增加费用（拆迁、挡光、土地 出让金） 规划制约、变更
• ⑵联营合同中的保底条款问题
• 3、有效的房地产合作开发合同应具备的特殊要件
• ⑴主体:当事人一方必须具备房地产开发资质
• ⑵标的:土地使用权应为出让土地使用权
• ⑶内容:合作内容、合作方式应探求当事人的真实意思及目的，就不同 类型的合同进行分别认定。
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最高人民法院《关于审理联营合同 纠纷案件若干问题的解答》
房地产合作开发模式 及法律风险防控
主讲人:刘金玲
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房地产合作开发的概念
• 房地产合作开发是指拥有土地使用权、开 发资质、建设资金等要素的不同当事人之 间共同出资、共担风险、共享利益的合作 建房行为，是一种房地产开发的联合经营 行为。
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房地产合作开发的特征：
• 1、不限于一方出地，另一方出资，也可以是双方共同出地出资；
《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等的保证函，《国有土地许可证》，建设(房
地产)主管部门的变更备案证明，以及税务机关出具的相关纳税证明材料。
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(五)境外投资者通过股权转让其他方式并购的境内房地产企业，收购合资企业中方股权的，需妥
善安置职工，处理银行债务，并以自有资金一次性支付全部转让金。对有不良记录的境外投资者，
• 第二十六条 合作开发房地产合同约定提供资金 的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币 的，应当认定为借款合同。
• 第二十七条 合作开发房地产合同约定提供资金 的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形 式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。
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房地产合作开发模式之一
• 以联营形式进行的房地产合作开发 • 一方出地，其他各方提供资金或劳务。目前实践
不允许其在境内进行上述活动。
• (六)外商投资房地产企业注册资本金来全部缴付的，未取得《国有土地使用证》的，或开发项目 资本金来达到项目投资总额的35%的，不得办理境内、境外贷款，外汇管理部门不予批准该企业的 外汇借款结汇。
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(七)外商投资房地产企业的中外投资各方，不得以任何形式在合同、章程、股权转让协议以及其
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外商合作开发房地产的特殊规定
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(一)境外机构和个人在境内投资购买非自用房地产，应当申请设立外商投资企业。
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(二)外商投资设立房地产企业的注册资本要求：投资总额超过1000万美元(含1000万美元)的，注
册资本不得低于投资总额的50%。投资总额低于1000万美元的，注册资本金仍按现行规定执行。
•
情况下，选择联营多 • ★出地方与施工企业的合作，倾向于选择联营 • ★双方信任度较高，选择联营多 • ★出地方资产、债权债务复杂情况下选择项目公司多 • ★中外合资情况下需选择项目公司 • ★大项目通常选择项目公司
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房地产合作开发的法律风险防范之三
• 根据各种模式的特点做出相应合同约定 • ⑴联营模式下合同制作要点： • 联合经营管理的约定，包括：联合经营管理机构、公章、财务管理
• 五、关于以房地产进行投资或联营的征免税问题 对于以土地(房地产)作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联营的 企业从事房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房进行 投资和联营的，均不适用《财政部、国家税务总局关于土地增值税一 些具体问题规定的通知》(财税字[1995]048号)第一条暂免征收土地增 值税的规定。 六、本文自2006年3月2日起执行。
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房地产合作开发的法律风险防范之四
• 加强合同履约管理
• ★要跟踪合同的全过程，包括变更、解除，及时对合同进行修改、补 充
• ★严格执行合同，对于合同的履行点应由行政部和各专业部门共同负 责。
• ★对于总承包合同、商品房买卖合同等履行时间长、标的额大，合同 相对人众多、合同履行人众多的合同，要组织专门学习，吃透合同精 神，严格按合同约定的期限执行（规定提出异议或给予确认的意见， 逾期视为同意），并且能够根据合同的履行进展提出修改建议。
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企业所得税
• 《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》 (国税发〔2000〕第118号)规定：企业以经营活动 的部分非货币性资产对外投资，包括股份公司的 法人股东以其经营活动的部分非货币性资产向股 份公司配购股票，应在投资交易发生时，将其分 解为按公允价值销售有关非货币性资产和投资两 项经济业务进行所得税处理，并按规定计算确认 资产转让所得或损失。上述资产转让所得如数额 较大，在一个纳税年度确认实现缴纳企业所得税 确有困难的，报经税务机关批准，可作为递延所 得，在投资交易发生当期及随后不超过5个月纳税 年度内平均摊转到各年度的应纳税所得中。
（共管帐户） • 出资方式约定 • 办理项目手续约定 • 利润分配方式约定（取得固定回报存在风险）针对性条款 • 房地产因出地方债务被查封的约定 • 负责开发建设方被罚款或涉诉约定 • 开发建设质量监督约定 • 税收约定 • 违约责任条款以及解除合作开发合同的条件 • ⑵项目公司模式下主要适用《公司法》的规定
• 不限于开发后进入市场即进行商品房销售，也可以是建设完毕后归自 身使用；合建的主体不局限于企事业单位，也可以是单位和个人之间； 合作开发的利益分配，有的约定分利润，有的约定分房屋，有的则约 定给予土地补偿。
• 2、房地产合作开发不同于一般的联营：
• ⑴共同出资、共享利润、共担风险是合作开发的必备条件，但不强调 共同经营
• 四、关于联营合同中的保底条款问题 （一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与 共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时， 仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵 循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合 法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款 收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿 后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按 联营各方的投资比例重新分配。 （二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营， 也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利 润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。 除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另 一方则应处以相当于银行利息的罚款。