浅谈清末修律与中国法制现代化，法制与社会，《法制与社会》浅谈清末修律与中国法制现代化卢军摘要本文从研究清末修律出发，分析了清末修律的历史背景、主要内容并全面阐述清末修律对中国法治现代化的积极影响。

清末法制改革的成果影响了整个20世纪中国法制现代化的进程，它对中国法治现代化作出了重要贡献。

当然，清末修律也有着不可避免的历史局限性，本文在最后分析了清末修律的历史缺陷，即它在立法理念上并没有真正完成法治主义的思想转变，立法内容上明显的不彻底性。

关键词清末修律法制现代化简介：卢军，郑州大学法学院2009级诉讼法专业研究生。

中图分类号：D929文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)04-013-02我们国家要真正实现现代化，法制的现代化是其中最重要的一环，可以说从清末到现在的中国一直在为实现这一目标而缓缓前进。

最近读了一些法制史方面的书感慨良多，体会到每前进一步的艰辛。

清末修律也有值得我们现今社会学习的地方，至少我们的前辈面对落后有认真努力过。

一、清末修律的历史背景（一）西方法律文化、法律思想的传播鸦片战争中中国的惨败，使西方国家的法律文化在“西学东渐”的风气下，成为当时时代的潮流，并逐渐在中国知识分子中间产生巨大的影响。

并随着中国与西方国家交往的频繁，西方的法律思想、法律文化逐渐占据了中国法律发展的主流，这就使得清朝末期修改法律有了新的思想与理论指导，也为中国法律与世界先进法律文化、法律思想接轨提供了可能性与客观条件。

（二）中国民族资本主义的发展19世纪60、70年代，洋务派掀起的一场名为“自强、求富”的洋务运动，中国开始兴办近代军事企业、民用企业，与此同时开始缓慢地发展本国的民族资本企业。

再加上以李鸿章、张之洞为代表的洋务派直接参与创办现代意义上的工业企业,与新兴民族资产阶级、官僚买办阶级交往不可避免，往往是互相借力，而在一定程度上实际又充当了这些民族资本在政治上的代表。

因此，这些开明的洋务派、民族资本家呼吁改变传统的不利于民族工商业的法律法规，促进自己民族资本主义工商业的发展，从而实现自强与求富，也是理所当然。

（三）政治危机使当权者不得不实行变法，以维持其脆弱的统治地位众所周知，以康有为、梁启超为首的维新派，发动的“百日维新”最终以失败而告终，戊戌六君子的鲜血震惊海内外，再次表明了中国变法的步履维艰。

一些既得利益者是不会轻易放弃自己的利益的，守旧力量的强大也是超乎想象的，虽然中国打开国门长达三十年之久了。

而随后祸国殃民的义和团运动，导致《辛丑条约》的签订，最终成为中华民族的一场浩劫，深刻反映出统治阶层的无能与无知。

仓惶出逃的慈禧太后，在严峻的形势面前，使她深感已经无法照旧统治下去了。

为了缓和社会矛盾，继续维持其岌岌可危的统治地位，以慈禧太后为首的上层阶级以丑恶的嘴脸，不得不屈从于现实，也打着“新政”的口号，实行变法，这也是清末修律的最直接动因。

（四）学术界对法律改革的呼吁实际上中国古代并不存在专门的法学家，直到清末随着对外交往的增多，一些知识分子通过出国访问或者阅读书籍了解到西方国家的社会状况，宪政体制等等，也渐渐明白西方列强并不只是在坚船利炮上比我们强大，实际上最根本的是社会制度的先进，这也是我们落后乃至不断惨败的的根本原因。

在洋务派时期，以李鸿章为首的旧官僚，也逐渐认识到这个问题，开始往国外派遣留学生，学习他们的先进技术，当然这就不可避免地会让这些留学生们了解到西方的先进制度，他们开始翻译外国的书籍和资料，使更多的人了解到西方的政治制度、法律文化。

甚至有许多留学生本身是学习政治法律的，回国后他们就成为变法修律的先驱或者积极倡导者。

二、清末修律对中国法制现代化的积极影响及清末修律的历史缺陷晚清政府颁布了涵盖社会生活各方面的法律法规，这其中有几十部法典和单行法规，不能说不是一个巨大的进步，况且在许多法律制度中，政府已经对许多原有的封建法律观念、法律制度、法律体系进行了彻底的改革，使我国与西方法治发达国家的差距有明显的缩小，这也符合当时社会发展的主流。

但是这其中仍然有一些属于很浓厚的封建残余，仍有不足之处。

（一）清末修律对中国法制现代化的积极影响1．初步树立了实行法治的现代宪政理念进入20世纪以后，中国的知识界也不段成长起来，他们的视野已经不仅拘囿于传统的礼法道德，孔孟之言上，尤其以严复、沈家本、梁启超等为代表的一大批视野开阔的的知识分子，更是对传统的落后制度进行了无情的批判。

他们都一致认为，中国的首要任务在于变人治为法治，抛弃落后的不合时宜的法制思想，确立符合社会发展趋势的现代西方法制体系。

在这种思想的影响下，清末修律的操刀者在制定法律的时候在很多方面都体现了现代西方的法制精神，至少在条文上也会反映西方所广泛接受的自由、民主、平等的宪政理念。

例如在1908年清政府颁布的具有宪法作用的《钦定宪法大纲》中，就明确规定了“臣民”的权利有（:1）参政为官权；（2）言论、著作、出版、集会、结社的自由；（3）人身自由权，即不受非法逮捕、监禁、处罚权；（4）诉讼权；（5）财产权；（6）住宅不受侵犯权。

义务有（:1）依法纳税；（2）依法当兵；（3）遵守国家法律。

从这些规定可以看出，它与旧有的法律制度明显不同，它体现了现代国家中国家与公民之间的这种合理的权利义务关系，是符合现代法治理念的。

还例如，在法律中,删除了维护满族特权的法律制度；在《奏定女子学堂章程》中允许女子享有和男子一样的受教育权，这是跨时代的规定。

这些规定都深刻改变了封建等级制度、伦理制度，为中国社会迈入以自由、平等、人权为基石的现代社会奠定了坚实的法律基础。

2．确立了日本、英国式的君主立宪制国家的基本原则在革命的滚滚浪潮的冲击下，统治阶层意识到不变将会导致整个社会结构的彻底崩溃。

在一些开明的地方实力派的推动下，晚清政府于1906年9月1日颁布上谕准备“预备立宪”。

其后在1908年8月27日公布了准备实行宪政的具体时间表:宣布西元1908年-1916年为“预备立宪”阶段，从1917年开始实施宪政。

与此相适应，晚清政府陆续制订颁布了一系列宪法性法律文件，具体包括《钦定宪法大纲》、《咨议局章程》、《资政院院章》和清政府覆灭前夕颁布的《宪法重大信条十九条》等。

这些都详细规定了政府的结构，以及如何运作，其中咨议局和资政院具有西方国家宪政体制中的议会的性质。

3．建立了体系较为完备的现代化法律制度的基本框架清末法律改革不光在宪政体制方面作了改革，而且对其他社会各方面都做了规定，这也是当权者看到了社会发展的规律，做出的必然选择，以沈家本为代表的具体操，完全按照西方的法治理念、法制结构，对我国的法律体系进行重构。

整个的法律制度涉及到了政治、经济、贸易、文化、教育、司法、外交等各个方面，可以说成果是非常丰富的。

包括宪法体系、刑法体系、民法体系、商法体系、诉讼法体系、行政法体系等等，抛开内容不说，这些法律部门的确立为我国社会的发展、公民权利的保障奠定了坚实的法律基础。

4．重构了司法制度并使诉讼程序现代化（1）构建新的司法机构体系。

晚清对司法机关的改革是伴随着清末1906年开始的官制改革进行的，根据清廷颁布的法律，新的司法机构体系应该是:1）改刑部为法部，掌管全国司法行政工作，但不再具有审判职能；2）改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关，并具有法律解释权，有权监督地方各级审判机关的审判工作；3）在地方司法机构上设省级高等审判厅、府级(直隶州)地方审判厅、州县级初等审判厅；4）在各级审判衙门中相应设总检察厅、高等检察厅、地方检察厅、初级检察厅共四级检察机关。

这种新的司法机构的设置，改变了封建社会中国长期的司法行政不分的旧司法体制，形成了中国最早的独立的法院系统和检察院系统。

（2）确立了现代西方的诉讼程序制度。

在学习西方法律制度的思想指导下，清廷同时也对自己原来的诉讼制度进行了彻底的改革。

主要体现在以下方面：1）在审级制度上采用四级三审终审制度。

2）在审判原则上，确立了西方国家广泛采用的回避原则、合议原则、审判公开原则、辩论原则等现代诉讼基本原则。

3）在诉讼程序上,确立了刑事案件公诉制度、公诉附带私诉制度、民事案件自诉制度及诉讼代理制度、诉讼证据制度、保释制度,同时还采用欧美国家的陪审制度和律师制度，并承认律师代理案件合法性。

4）规定了诉讼管辖、讼诉的普通程序和诉讼的特别程序，还规定了预审制度、合议制度、公判制度、复判制度等，完全不同于中国以往的封建司法审判模式，使诉讼程序更趋规范、合理，符合社会发展趋势。

（3）改革监狱管理制度。

封建社会的传统监狱，那是对人性的极度摧残，随着时代的发展，也面临着改革的要求。

清廷1910年颁布的《大清监狱律草案》强调监狱的教育与感化功能，认为监狱不仅是惩罚犯人的场所，更是要让犯人获得重生的地方。

并且该草案还对犯人的劳动收入和劳动条件，饮食、卫生医疗等都加以了具体规定,这是我国现代监狱制度的发端。

最典型的是山西赵尔巽设立的被称为“罪犯习艺所”的监狱，该监狱会教授犯人一定生活技能，这样可以为犯人出狱后谋生自立提供必要条件，这样就避免其再次危害社会，可以说这个习艺所是我国第一个现代意义上的劳改农场。

（二）清末修律的不足之处1．在法治理念上并未真正实现法治主义法治与人治的最大区别在于，法治社会中，法律高于人的权力，人治社会中，人的权力高于法，它的主要基础是宪政、民主、人权，法律高于一切，法律面前人人平等。

实际上晚清政府仅进行了立宪的准备，宪政制度远没有建立起来，皇帝仍拥有至高无上的权威。

即使1908年清政府颁布了《钦定宪法大纲》,同时宣布九年预备立宪。

但《钦定宪法大纲》的内容却让人民极度失望，说什么“君上神圣尊严，不可侵犯”，说什么“皇帝有权颁行法律、发交议案、召集及解散议院、设官制禄”等权力。

正如孙中山为首的革命党所说，清廷“以行宪之名，行专制之实“。

全国人民愤怒了，终于武昌起义爆发，清廷为了挽回局面而被迫颁布了《宪法重大信条十九条》，但终究没能拯救自己可耻的命运，人民已经不再对清政府有哪怕一丝的奢望。

清廷最终没能也没有机会实现法治主义，哪怕是从书面上摒弃人治余孽。

2．法律内容依然有封建残余众所周知，修律的过程中,爆发了著名的“礼法之争”的争论。

例如在制定《大清刑律》的过程中，对涉及礼教犯罪的处罚比一开始有所加重，并在礼教派的坚持下制定了体现礼教原则的五条附则,作为修正案奏交资政院审议。

其他还有很多的例子，在此不再赘述。

统治统治阶层的顾虑及传统礼教派的抗争，改革后的法律在内容上仍保留了部分落后的封建伦理思想，因此可以说这是本次修律的瑕疵，因为在法律内容上并未完全实现现代化，我想这也是时代的局限性吧。

三、结语总之，瑕不掩瑜，在这场法律改革中，以沈家本为首的法学家参酌西方法律制定了刑法、民法、诉讼法、商法等一系列新式法律，并创制、引进近代法学用语，初步建立了中国现代法律的框架。