PPP模式中行政合同的司法审查

PPP模式以合同作为各项事务的媒介和基础。合同合法与否直接决定了PPP 模式的成败。而对于该类合同合法的审查却是一个全新和陌生的领域，很多问题和标准都还有待于司法实践确定。恰逢《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题解释》（以下简称《司法解释》）颁布，PPP模式中的很多合同被划入行政合同之列。本文试图结合行政合同的新规定，通过分析法院对其的司法审查问题，如当事人资格、起诉期限、审查方式、判决类型等，以期为PPP模式下合同的设立、运行等提供一定的借鉴。

一、引言

自改革开放以来，我国将PPP模式引入轨道交通、电力、污水处理、铁路等城市基础设施建设领域，采用合同制的运作方式，开辟了政府部门、私主体、非营利组织等多元主体参与的公共服务供给模式。如北京地铁4号线、国家体育场鸟巢等都采用了PPP模式取得了不错的效果。然而，政府采用公司合作制提供公共产品和服务的方式也并非十全十美，在实践中PPP模式的应用也出现了很多失败的例子。鉴于此，笔者转而逆向思维，从法院对公私协力出现的纠纷审查入手，通过研究司法裁判对于PPP模式合同的审查、角度及思考路径等问题，总结PPP 模式下合同设立应该注意的问题，以期为PPP模式的设立、运营提供更多的借鉴。

二、PPP模式的核心要素——合同

20世纪90年代，公私合作制（Public-Private Partnerships，简称为PPP）概念率先在英国诞生，继而西方主要国家得到广泛的响应，很多国家成立的专门机构来推动PPP的发展。

PPP模式通常是指公共部门与私主体为提供公共服务（主要是公用性基础设施建设）而通过正式的协议建立起来的一种长期合作伙伴关系，其中公共部门与私主体互相取长补短，共担风险、共享收益。由此，可看出PPP是对任何一种公共部门和私主体之间达成的特许经营协议的统称，也可以看成是公共部门把服务外包给私主体的一种形式，具体包括公用事业特许经营、设立合资企业、合同承包、管理者收购、管理合同等。

PPP形式多样，并不拘泥于一处。实践中，各国也是根据自身制度特征和改革的动因设计适合本国建设需要的公私合作制度。不同形式的PPP在产权、融资和运营等方面都可能具有不同的特征，并且政府部门和私主体在其中的角色和权利义务关系也都是存在差异的。但无论哪种形式的PPP最终都是以合同作为基础呈现：从开始确定合作关系，到合作治理的中间过程，以及出现合作中止等局面的处理，所有的PPP运营环节都与双方之间签订的合同密不可分。所以笔者以为合同是PPP模式的核心要素和关键所在。

当前PPP模式下行政合同主要有以下几种：

（一）PPP模式融资性质合同

1、建造、运营、移交（BOT）

2、民间主动融资（PFI）

3、建造、拥有、运营、移交（BOOT）

4、建造、移交（BT）

5、建设、移交、运营（BTO）

6、重构、运营、移交（ROT）

7、设计、建造（DB）

8、设计、建造、融资及经营（DB-FO）

9、建造、拥有、运营（BOO） 10、购买、建造及运营（BBO）11、只投资

（二）PPP模式非融资性质合同

1、作业外包

2、运营与维护（O&M）

3、移交、运营、移交（TOT）

4、股权转权转让

5、合资合作

综合来说，PPP模式的应用范围很广，从简单的短期管理合同到长期合同，包括资金、规划、建设、营运、维修和资产剥离。每一个步骤的合同都可能出现问题，每一个纠纷都可能与合同密切相关。所以PPP模式中的合同问题值得我们深入关注。

三、PPP模式中合同性质的辨析

在采用PPP模式的国家中，对当中合同的性质存在很大争议。其中所涉及的具体问题有：公共部门与私主体之间为共同提供公共服务而签订的协议是属于公法性质还是私法性质？该协议是行政合同还是普通民事合同？针对该协议发生纠纷之后该通过何种诉讼方式来解决法律争议？这些问题在我国也同样存在。虽然《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”的可以提起行政诉讼。湖南、山东、江苏等地的《行政程序规定》也都规定了行政合同。但目前理论界对此仍没有达成共识，实务届在不同的法律、司法解释、案例中也时常出现反复。有鉴于此，笔者大胆从理论上提出自己的鉴别观点。

（一）行政合同与民事合同的区分

如何区分行政合同与民事合同？面对这一问题，首先要明确这二者并非完全相对，泾渭分明的。溯及行政合同的渊源，它本身就是从普通民事合同产生和发展而来。因此，行政合同是受契约自由和依法行政两大公、私法原则共同支配下的法律行为。在行政合同签订、履行过程中，有别于传统行政行为强制性、单方性的高权特征，它要求必须尊重当事人意思自治，经过双方当事人协商达成一致，但是，行政主体一方签订、履行行政合同的权利并非因私人利益驱使，不能享有私法意义上的完全自治。所以私法上的契约自由原则，对于行政主体而言，必须受到公法上依法行政原则限制和约束。比如，在选择合作方、签订合同等过程中，行政主体必须采用公开竞争等限制性选择方式，而非普通民事合同可由双方当事人任意采用适当方式进行。

行政合同是一种确立、变更和消灭公法法律关系的合同，即行政合同产生行政法上的效果，这也是其独立于民事合同存在的本质特征。具体而言，行政合同在合同主体、合同目的和合同内容等三个方面与民事合同存在差别。这也是界别二者的标准所在：行政合同一方必须是行政机关；行政合同的目的为了实现行政管理的目标；行政合同的内容是设立、变更或者消灭行政法律关系，且行政机关基于公共利益的需要享有一定的优越权力（“行政优益权”）。而民事合同是平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议，强调平等、自愿、有偿等价值，没有前述的特殊要求。

（二）行政合同与其他行政行为之别

行政合同首先指的是一种合法行为方式。与传统的行政公文、行政处分行为不同，合同这种行政活动方式是中立的。

为了让私人提供经济援助，吸引民间资本进入公共服务领域，通过行政机关与私主体签订对私人有利（实际上也是为了公共利益或者提供公共服务）的双务合同。其中行政机关是为了完成自己的行政职责，积极从事采购和获取服务。从这点看，行政合同对私主体既有隶属性，又具合作性的；对行政主体则体现为经过双方同意的行政行为。只要得到明确的许可，或者不与法律规范相对立，行政合同即可代替传统的高权行政行为而存在。同时，有些相关或者配套的行政公文或者行政规范性文件，可以视为是对行政合同的附款或者附件。

（三）PPP模式行政合同的特性

关于PPP协议是属于的公法性质还是私法性质的问题，相关的国际组织在其编写的指南中指出：“在属于民法传统或受民法传统影响的许多法律制度中，公共服务的提供可能受到一些称作‘行政法’的法律的管辖，这种法律管辖广泛的政府职能。这种制度按这样的原则运作，即政府可以通过行政行为或行政合同行