国有控股参股企业工作人员职务犯罪主体身份认定时间：2011-12-05 作者：宋庆迎新闻来源：正义网【内容摘要】:国有控股、参股企业不再是纯粹意义上的国有企业,除少数高管人员外,国有控股、参股企业的工作人员一般不是刑法意义上的国家工作人员。

适应反腐败工作的需要,对国有控股参股企业及其工作人员主体身份的法律认定有待通过法律解释予以明确。

【关键词】:职务犯罪主体随着国有企业改革的不断深入,原来国有企业绝大多数已经改制成为国有控股、参股企业。

以股份制为主体的各种混合所有制形式的企业不断出现,企业性质及其工作人员主体身份的认定日趋复杂。

如何正确认定企业工作人员的职务犯罪主体身份成为查办职务犯罪工作面临的一个新课题。

笔者结合司法实践,试就国有控股参股企业工作人员职务犯罪主体身份的认定谈几点看法。

一、国有控股参股企业的组织机制及其工作人员的刑法主体身份目前,大多数国有企业转制而来的国有控股、参股企业,都已经按照公司法和现代企业制度的要求,形成了以董事会为核心的公司治理机制。

现代企业的组织管理机构一般包括股东会、董事会、监事会和经理机构。

股东会定期会临时召开,有股东代表参加,决定公司的重大事项,不是常设的组织机构,单纯的股东或股东代表通常不能视为企业管理人员。

董事、监事由股东大会选举产生,对股东大会负责,经理人员由董事会任命或聘任,是董事会的执行机构。

国有控股、参股公司的公司治理机构中,经国务院或地方人民政府根据需要,授权国有资产监督管理委员会或者其他国有机构行使国有资本出资人职责,委派代表参加股东大会、董事会,代表政府依法享有资产收益、参与企业重大决策、选择高级管理人员等出资人权利。

(一)国有控股参股企业高管人员可以“以国家人员论”。

由于国有控股、参股企业不是纯粹的国有企业,其工作人员不再属于刑法意义上的国有企业从事公务的人员。

目前,对国有控股、参股企业工作人员职务犯罪主体身份的认定并没有具体的法律规定,实践中主要参照最高人民法院的司法解释(法释[2001]17号)的规定:在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。

据此解释,在数量极为庞大的国有控股参股企业职工之中,能够符合刑法第九十三条第二款“以国家工作人员论”的,只能是极少数处于企业管理层顶端的少数高管人员,包括董事、监事和高级经理层人员。

当然,由于高管人员职务产生的渠道不同,不是所有的高管人员都能属于这一范畴,只有那些受国家机关、国有企事业单位委派担任国有控股、参股企业的高管人员才能纳入“以国家工作人员论”的范畴。

(二)国有单位委派到非国有单位从事公务的形式。

当前,国有单位委派担任国有控股、参股公司高管人员的方式主要有任命、提名、推荐。

任命是指国家机关、国有企事业单位通过直接任命的形式委派人员到国有控股参股企业单人一定职务,这种形式产生的企业高管人员相对较少,主要适用于专职党务干部,如党委书记、纪委书记等职务。

提名、推荐是国家机关、国有公司企事业单位适应公司法的需要,行使股东权利,向国有控股、参股企业委派高管人员的主要方式。

与前述直接任命的企业高管人员不同,国有单位对于控股参股企业董事、监事和经理人员的产生,与其他股东一样,只能行使提名、推荐权,也就是建议任命权。

被提名、推荐的人选,需要经股东大会、董事会或者职工代表大会表决程序通过后,才能正式履职。

特别需要注意的是,理论界和司法实践界有一种观点认为,由于国家机关、国有公司、企事业单位对控股参股企业的董事、监事和经理人员的提名、推荐只是一种建议权,企业高管人员职务产生的决定权在股东大会、董事会,因此对于国有单位推荐、提名并经股东会、董事会等法定程序产生的管理人员不属于国有单位委派产生,不能“以国家工作人员论”,司法实践中确实也有这样的判例。

笔者认为,这种观点只看到董事监事职务产生的表面形式,而没有看到职务产生的实质来源。

诚然,国家机关、国有公司企事业单位对其控股参股企业的董事、监事人和高级经理人员选的提名推荐只是一种建议任命权,不是职务产生的直接依据。

但要看到这种建议任命权是国有单位基于其控股股东地位独占享有的,是其他股东不能改变的,具有实质上的决定性意义。

再者,从履行职责情况看,那些由国家机关、国有公司、企事业单位通过提名、推荐等形式就职的高管人员,在参与企业决策管理时,不是完全的个人行为,其代表的是作为控股、参股股东的国有资本的利益,执行的是推荐提名他任职的国有单位的意愿。

因此,对于此类经履行国有资本出资人职责的国有机构推荐提名产生的国有控股、参股公司高管人员,其职务职权产生的决定权实际上掌握在国家机关、企事业单位手中,是国家机关、国有公司、企事业单位行使国有资本控股权的必然结果。

这种方式产生的企业董事、监事等高管人员,与前述由国有单位直接任命的高管人员,在职务产生的实质来源上并没有实质的区别,他们利用职务之便,涉嫌贪污贿赂等职务犯罪,应当“以国家工作人员论”。

(三)国有控股、参股企业独立董事的主体身份问题。

独立董事制度是现代企业制度的产物,在股份制公司治理中发挥着重要的作用。

独立董事要对公司及全体股东承担诚信与勤勉义务,维护公司整体利益,不受大股东、高管人员及其他与公司有利害关系的单位、个人的控制和影响,发表独立意见。

也就是说,独立董事虽然一般由大股东提名,但其自身与大股东没有关联关系,其履行董事职责独立于大股东,独立参与公司管理决策。

对于独立董事,尽管他们多是由国有单位提名推荐得以任职,但他们履行独立董事职责时,是从公司整体利益出发,独立发表意见,并不代表提名、推荐其任职的股东的利益。

因此,对于国有控股、参股企业独立董事的主体身份,应当有别于其他经由国有单位推荐、提名的普通董事,不能仅仅因为其是国有单位提名推荐,就认为是受国有单位委派从事公务,“以国家工作人员论”。

对于国有控股、参股企业独立董事利用职务之便涉嫌职务犯罪,应当以职务侵占、非国家工作人员受贿等罪名定罪处罚。

二、几类典型国有参股控股企业工作人员主体身份的认定国有改制企业资本构成上的变化,必然引起原国有企业工作人员主体身份的改变:大部分改制企业的管理人员,不再符合刑法第九十三条第二款的规定,不再属于以“国家工作人员论”的准国家工作人员范围。

下面试针对几类典型的国有控股、参股企业分别予以分析说明。

(一)全国性垄断企业及其分支机构性质的认定。

全国性垄断企业都是关系我国国民经济命脉和国家安全的大型支柱企业,包括中国移动集团、中国石油化工集团、中石油天然气集团等,这些企业均为国务院国资委直接监督管理的中央企业,全部资本金来源于国家投资,在这些企业从事公务的管理人员属于国家工作人员没有什么疑义。

需要引起注意的是,随着中央企业改革的逐步推进,作为上述集团公司的核心资产的中国电信、中国移动、中国联通、中石化、中石油,都已经在国内外公开上市,他们的母公司(即上述各企业集团)代表国家控股,属于国有控股企业。

这些全国性大型国有控股企业总公司本部董事会、监事会、经理机构的最高层管理人员,其职务的产生多是来源于国务院、国资委或集团公司行使所有者权利的推任命或建议任命,符合刑法第九十三条第二款的规定,属于“以国家工作人员论”,另有少数高管人员是由国家机关、国有企事业单位之外的出资人委派的,不属于“以国家工作人员论”。

这些公司省级以下分支机构一般不是独立的企业法人单位,分支机构的高管人员,股改后皆由股份公司及其分支机构委派(重新任命或聘任),不属于受国有企业委派从事公务,不适用刑法第九十三条第二款的规定,不能“以国家工作人员论”。

对这类人员的侵财型职务犯罪,按照上述司法解释,应当作为企业人员犯罪定罪处理,如构成职务侵占罪、商业受贿罪、挪用资金罪等。

(二)各类金融机构企业性质及其工作人员主体身份的认定。

(1)工、农、中、建四大国有商业银行。

四大行中建设银行、中国银行、中国工商银行已经先后在国内外公开上市。

在这三家上市银行的产权构成中,由财政部出资设立的中央汇金公司代表国家控股,属于国有控股金融企业。

对于三家银行总行及其分支机构的工作人员身份的认定,等同于本文前述全国性垄断公司工作人员主体身份的认定标准,即三行总行高管人员除由国务院、财政部或中央汇金公司提名、推荐、任命、聘任等方式委派产生的,属于“以国家工作人员论”,其他工作人员不再属于国家工作人员范畴。

农业银行的股改也已纳入计划,但目前股改未完成之前,其总行及分支机构的国有企业性质、其工作人员的国家工作人员身份性质尚未改变。

(2)其他全国性股份制商业银行。

四大行之外的在全国范围内设立分支机构的股份制银行有交通银行、光大银行、招商银行等10余家股份制银行,这些银行多属于国有资本控股或参股的商业银行,近年来发展很快,分支机构已经遍及全国主要城市。

同样,除国有股东单位委派任职的极少数高管人员外,这些银行的绝大部分工作人员都不属于国有企业工作人员和国家工作人员范畴。

(3)城市商业银行、城市信用社、农村合作银行、农村信用社在内的地方金融企业。

这些金融企业产权性质更为复杂,但地方政府一般控股或参股,其管理决策层主要管理人员,如果是由地方政府或国有企事业单位行使股东权委派的,属于“以国家工作人员论”,其他方式产生的银行高管人员及普通员工,都不再属于法律意义上的国家工作人员范畴。

(4)政策性银行:包括中国农业发展银行、国家开发银行、中国进出口银行,这三家银行目前皆为全国有资本银行,其机构中从事公务的人员都应当符合刑法第九十三条第二款的“以国家工作人员论”。

(三)地方国有转制企业工作人员主体身份的认定。

近年来,地方各级政府所属的竞争性国有企业绝大多数已经改制为民营企业,极少数大型骨干企业尚保留一定比例的国有股份,改制为国有控股或参股企业。

对这类国有改制企业中的管理人员,不能仅因改制前后工作岗位、职责没有变化,就参照改制前的主体身份简单认定。

此类改制企业工作人员主体身份的认定,关键是看其改制后的职务是如何产生的。

如果是由国家机关、国有企事业单位行使国有资本出资人职责委派产生的,属于“以国家工作人员论”,其他方式产生的,不再属于国家工作人员范畴。

三、对国有转制企业及其工作人员主体身份归属的再思考国有控股企业不是国有企业,最高法院司法解释的规定与当前国有控股企业管理运营的现状及社会公众的主流看法并不适合,与刑法的立法本意也并不一定完全符合。

绝大多数国有控股企业尤其是国有垄断性股份制企业,掌握着国家的经济命脉,国家对这些企业监督控制的力度绝不亚于地方性纯国有资本企业,国家的绝对控股地位段时间内不会改变,这些控股企业多数高管人员的产生和管理方式上与全资国有企业并没有实质性区别。

笔者认为将这些国有控股企业的绝大多数高级管理人员排除在国家工作人员范畴之外,并不符合中国国情,也不利于反腐败斗争的开展,可能导致对此类人员职务犯罪打击不力的不良后果,有违社会公平正义之嫌。