浅谈对“备案合同”的理解
江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司卞拥军 [案件背景]
案例一、原告吴某某（此案件实际施工人）于2008年8月进入被告甲公司（发包人）科技转移中心大楼工地施工，先以乙建设有限公司名义施工，后又挂靠该案被告丙建筑有限公司继续施工。同年11月4日，原告用丙建筑有限公司名义中标取得被告甲公司科技转移中心大楼施工权，先后于2008年11月6日和2009年5月16日两次以丙建筑有限公司名义与甲公司签订《建设工程施工合同》，后又签订了三份补充协议。这一系列合同与协议约定：甲公司将该工程发包给丙建筑有限公司承建。工程内容为：桩基、土建、安装、道路绿化等配套工程；工期为480天；质量标准合格；合同价款为74189000元（暂定价）；合同价款与支付：合同价款采用可调价合同，合同价款调整方法：定额价+设计变更+签证+政策性文件调整。补充协议中补充条款约定：结算方式：土建执行2001年《江苏省建筑工程综合定额》以及相关的配套定额，水电安装执行《2001年全国安装统一定额江苏省估价表》及其相关定额，按《2001年江苏省建筑工程费用定额》编制工程结算，总价下浮3%，材料差价按施工周期盐城市造价信息的综合评均价，造价信息上没有注明的特种材料价格按市场调研价结算，人工费执行施工期间的政策性文件调整。现场文明施工措施增加费按等级核定标准结算。分包项目配合费5%，本合同最终以审计结论价为准。…….。
2011年7月12日，我公司依据实际施工人（本案原告）、丙建筑有限公司（本案被告一）与甲公司（本案被告二）共同委托，对甲公司科技转移中心大楼已完工程量的工程造价进行鉴定，并在司法鉴定委托书中约定：依据双方于2009年5月16日签订的《建设工程施工合同》及5月17日、5月18日的补充协议出具了鉴定结论，负一层至五层的工程造价为26916933.41元，六至十五层为5023817.58元（已扣除甲供材料：商品
砼和钢筋），井点降水（按监理日记说明）的造价为：1796661.48元……..。
在庭审过程中,对上述鉴定结论进行了质证，实际施工人与丙建筑有限公司对鉴定结论均认可,甲公司（发包人）对鉴定结论不认可。原因是：当庭提交了2008年11月20日甲公司与丙建筑有限公司签订的经过招标且备案的《建设工程施工合同》，该合同第47.1约定结算方式：工程执行2004年《建设工程工程量清单计价规范》、《江苏省建筑工程与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》、《江苏省建筑工程与装饰工程费用定额计算规则》……..,甲公司要求以该份合同作为结算依据。我司根据法院委托，依据此份合同作了补充鉴定。鉴定结论是，负一层至五层的工程造价为26617746.25元，六至十五层为4602573.93元，井点降水（按监理日记说明）的造价为：1935589.61元……..。
再次庭审过程中，甲公司对该补充鉴定结论予以认可，实际施工人与丙建筑有限公司对该补充鉴定结论均不认可。
一审法院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款结算依据，通常将备案的中标合同称为“白合同”，将另行订立的其他合同称为：“黑合同”。……最终,法院以参照“白合同”鉴定的补充鉴定结论作为定案依据。
案例二、江苏某木业有限公司将某6#地块厂房项目施工图所示的土建、安装及室外总体工程发包给江苏省某建工集团有限公司施工，双方于2011年5月25日签订了第一份合同，合同约定：本合同价款采用江苏2004定额编制计价方式确定，采用固定总价计价方式的合同价款中包括的风险范围为材料调整按当地每月信息价，风险范围以外合同价款调整方法为：经业主、监理确认；采用固定单价计价方式的，合同单价的调整方法为材料价格按当地信息价±5%调整；采用其他计价方式的合同价款的调整方法为设计变更、工程量变更时，经业主、监理签证，作为结算依据。该合同未详细约定结算
方式，且价款也未约定下浮率。该份合同，已经大丰市建设局备案，但未经过招投标，为本案的施工单位提供给法庭。
另，江苏某木业有限公司与江苏省某建工集团有限公司于2011年7月13日签订了第二份《土建安装总承包施工合同》。工程内容为某6#地块厂房项目施工图所示的土建、安装及室外总体工程。合同约定承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包安全文明施工。合同约定开工日期为2011年7月13日，竣工日期2012年2月12日，总工期为180日历天包干，正式开工日期以发包方下达的书面开工令的日期为准，竣工日期指工程竣工验收合格日期。本合同为固定费率合同，合同价款约定：1、根据本工程设计图纸（含变更、签证）计算工程量，执行《江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）》、《江苏省安装工程计价表（2004）》、地区补充定额，工程类别按《江苏省建设工程费用定额》（2009年）确定，并按江苏省现行的有关政策性文件执行。在施工期间，如有新的造价政策文件，根据文件按实调整。2、材料价格（专用条款约定的甲供与甲控乙供材除外）根据大丰市公布的政府指导价结算。土建主体结构中的施工材料钢筋、商品砼、砖价格取主体结构施工时间段的大丰市政府指导价的算术平均值，其它材料按整个施工期间内的大丰市政府指导价的算术平均值计取。3、工程造价下浮率：总承包方承包范围内的工程按上述约定计算的总价进行下浮，下浮率为8%（包括设计变更与签证），作为总承包方让利。甲控乙供材料、承发包双方协商确定的材料不参与下浮。
此份合同为未备案，也未经过招投标，为本案的建设单位提供给法庭。
我司在鉴定时，分别根据两份合同出具了征求意见，最终根据法庭的意见，按照第一份合同出具了司法鉴定报告，鉴定结论为：元，如按照“备案合同”计算，则鉴定结论为：元，两者相差元，最终法院采信实际履行合同的鉴定结果。
[裁判要旨]
上述两案件，案例一，二审法院组织了庭审质证，鉴定人也到庭接受了当事人及法官的质询，最终二审法院的判决是:驳回上诉,维持原判。案例二，未上诉，判决已生效。
[争议焦点]
1、鉴定机构在鉴定时究竟应该依据哪份合同（黑、白合同）作为工程造价鉴定的依据？
2、“备案合同”是否是鉴定的唯一依据？
[问题分析]
1、鉴定机构究竟应该依据哪份合同（黑、白合同）作为工程造价鉴定的依据？
“黑白合同”，并非具指某一个合同，而是指在建设工程招标投标过程中，合同当事人出于某种利益考虑，就同一合同标的物签订的价款（包括结算方式）、工期、质量等实质性条款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同或多份合同，其中一份作了登记、备案等公示，而另一份仅由双方当事人持有。分而述之，“黑”合同就是承、发包双方持有并实际履行的合同，但见不得光，不能摆在台面上的合同，“白”合同则是公开的、可摆在台面上的合同，但却仅是应付检查或是备案之需。
建筑工程“黑白合同”，一般而言涉及两种情形：其一，建设单位在工程招标前与投标人进行实质性谈判，要求投标者承诺中标后按投标文件签订的合同不作实际履行，另行按招投标之前约定的条件签订合同并实际履行，以压低工程款或让施工单位垫资承包等。这种情形下，招投标活动通常采用的是邀请招投标模式，参与投标的单位是由招标单位邀请的，实质属搞虚假招标，明招暗定，而不是竞争工程承包权。其二，建设单位在与施工单位直接签订建设工程合同后，由施工单位串通一些关系单位与招标单位配合进行徒具形式的招投标并签订双方明确不实际履行的合同，或者干脆连招投标形