浅析合同法中的公共利益原则[摘要] “法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。
“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下，可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。
“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时，其行为应符合社会公共利益，并不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。
尤其是在法律不足以评价主体行为时，公共利益原则可以限制民事主体的意思自治及权利滥用。
公共利益作为合同法的基本原则之一，是由“遵守法律”和“不得损害社会公共利益”两个概念构成的。
随着社会的发展，公共利益原则作为对法律规则的补充，越来越多地被应用到司法审判中来。
本文分析了公共利益的概念、历史沿革、重要意义以及进一步的认识，并对此原则在司法审判中的应用，提出了相应的建议。
[关键词] 公共利益；司法审判；建议一、公共利益原则的概念及其历史沿革（一）公共利益原则的基本理论依据“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。
“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下，可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。
“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时，其行为应符合社会公共利益，并不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。
尤其是在法律不足以评价主体行为时，公共利益原则可以限制合同主体的意思自治及权利滥用。
我国传统法律文化中，一贯注重“德行教化”的作用，并以此造就了中华法系偏重伦理性的法律精神，这为公共利益原则在市场经济条件下的运用，提供了良好的思想基础。
同时，由于我国社会主义市场经济体制的确立与发展，市民社会生活与订立合同的行为日趋繁荣与复杂，这又为公共利益原则的运用提供了广阔的社会基础。
公共利益来源于民事法律调整的固有缺陷，即市民社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性与法律的不可穷尽性之间的矛盾。
公共利益原则的任务则是解决这一矛盾，以弥补法律的不足，维护社会公共利益，实现社会正义。
（二）公共利益原则的含义及重要性公共利益作为合同法的基本原则之一，是由“遵守法律（包括行政法规）”和“不得损害社会公共利益”两个概念构成的。
《合同法》第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
遵守法律，主要指的是遵守法律的强制性规定。
法律的强制性规定，基本上涉及的是社会公共利益，一般都纳入行政法律关系或者刑事法律关系。
法律的强制性规定，是国家通过强制手段来保障实施的那些规定，譬如纳税、工商登记，不得破坏竞争秩序等规定。
法律的任意性规定，是当事人可以选择适用或者排除适用的规定，基本上涉及的是当事人的个人利益或者团体利益。
当然，法律的任意性规定，不是永远不能适用。
依照合同法的规定，对合同的某个问题，当事人有争议，或者发生合同纠纷后，当事人没有约定或者达不成补充协议，又没有交易习惯等可以解决时，最后的武器就是法律的任意性规定。
合同法的规定，除有关合同效力的规定、以及《合同法》第38条有关指令性任务或者国家订货任务等规定外，绝大多数都是任意性规定。
我国合同法中的公共利益条款有宣示性的和非宣示性两种。
前者是一般性的引导，后者则渗透到合同具体当中，涉及到了合同的具体效力等等。
合同法是对民法通则乃至宪法的贯彻，从民法通则和宪法的有关条文看来，与公共利益有关的法律上的措辞有：公共利益、社会公德、国家经济计划、社会经济秩序、公共秩序等。
立法措辞上显得有点混乱，但从其他措辞的基本意义来看，我国的公共利益的概念是和其他国家的“公序良俗”概念是基本相当的。
作为民法基本原则之一的公序良俗原则和合同法中的公共利益原则有许多相似之处，具有借鉴意义。
公序良俗是从国家方面对民事主体的活动进行规制，其基本含义在学界尚无定论，众多法学家均有自己的观点。
如梁慧星先生认为,公共利益原则未必是法律所规定的规则,该原则的概念比法律规则概念的外延更宽,除现行法秩序之外,还应包括作为现行法秩序的基础的根本原则和根本理念等内容。
①然而不论学界如何定义，“公序良俗”均体现了国家和社会的公共利益。
“公序良俗在今日已为私法上之至高原则”②，同样，公共利益原则对于民事行为中的合同行为具有重要的意义。
首先，公共利益原则可以弥补强行法规定的不足，在法律法规没有规定或者无法适用的时候可以补充适用该原则。
其次，公共利益原则可以对合同行为进行必①梁慧星.市场经济与公序良俗原则[M]北京:国家行政学院出版社, 1999.②郑玉波.民法总则[M].三民书局,1979,335.要的限制，使民事主体在订立合同和履行合同的过程中遵循基本的秩序和道德规范。
再次，公共利益原则可以弘扬社会公共道德，建立稳定的社会秩序。
最后，公共利益可以协调个人利益与社会公共利益、国家利益之间的冲突，维护正常的社会经济和生活秩序。
（三）国外关于“公共利益”的立法例国外的通常把公共利益称之为公序良俗。
首先以法律形式将公序良俗原则规定下来的是1804 年《法国民法典》。
该法典第6条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。
”第1131 条和第1133 条规定:“原因违反善良风俗或公共秩序时, 此种原因为不法原因; 基于不法原因的债, 不发生任何效力。
”此时, 公序良俗不过是对于契约自由原则的例外的限制。
到了《德国民法典》，公序良俗的观点成为了支配私法全部领域的基本原则, 这里包括契约的自由、权利的行使、义务的履行、自力救助的界限、法律行为的解释、均在此原则的支配范围之内。
该法典第138条规定:“违反善良风俗的法律行为, 无效。
”以后许多国家或地区制定的民法典纷纷效仿这一规定。
如《日本民法典》第90条规定:“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为, 为无效。
”我国台湾地区民法典第72 条规定:“法律行为, 有悖于公共秩序或善良风俗者,无效。
”《苏俄民法典》第49 条规定:“实施目的违反国家和社会利益的法律行为无效。
”《民主德国民法典》第68条规定:“为社会主义道德准则所不容的契约无效。
”由于我国的《合同法》与《民法通则》等法律是在借鉴国外法律的情况下制定的，从法律条文本身上，我们看到，我国关于“公共利益”的法律规定在形式上是和国外基本一致的。
公共利益条款所涉及的领域如对合同效力的影响等方面也是基本一致的。
（四）国内外关于公共利益的理论性认识及其评估 1、主观公共利益论和客观公共利益论防止恣意决定公共利益的含义，存在着两种进路。
一种是从实体出发，说明权力的合法边界；另一种是从程序出发，以宪政框架下的民主决策程序限制恣意行使权力。
按照前一进路，客观上存在公共利益概念的合法边界；按照后一进路，公共利益概念是主观的，随参与决策程序的主体以及决策规则的不同而有所变化。
[1] 公共利益客观说在大陆法学上受到重视。
德国学者华特克莱恩的“量广”、“质高”理论，影响颇大。
华特认为，公共利益是受益者尽量广、对受益人生活尽量有益的事物。
[2]此外，在经济学上的公共货物理论也提供了一种客观解释。
该理论把产品和服务分为公共货物和私人货物。
在私人提供公共货物的情况下，消费者将“免费乘车”，即享有这些货物而不付款。
潜在的供货人会因此转向其他地方谋取利润。
因此，如果私人无法提供某种公共产品或者服务，那么，它就需要由国家予以实现的公共利益。
公共货物说的理论大致是清晰的，然而在现实生活中，公共货物的外延却是一个悬而未决的问题。
公共利益客观说是有它的意义的，但是实际上并不能提供公共利益性的客观判断标准。
更令人不安的是，公共利益客观说具有决定论的色彩，导致以权威损害民主。
因此，另辟蹊径，假定公共利益是主观的抉择，依靠公正的程序界定，在有的时候似乎更能够起到比较好的效果。
这就是主观说。
2、公共利益的具体表述的两个不同方法第一种方法是，具体列举哪些是属于公共利益。
如粱慧星的《物权法（草案）》中第48条对公共利益的表述是：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。
”走的是日韩等国的列举概括。
在我国的其他单行立法中，也是有这些方面的列举性概括的，比如，我国信托法第六十条，就规定了几种类型的信托属于公共信托。
这些列举虽然不能完全确定公共利用的内涵，但有在部分领域内相对确定的意义。
即在这些领域只有这些情况属于公共利益。
第二种方法是，澄清公共利益的内在含义。
民法学家史尚宽先生在谈到公共利益时指出：“在日本民法不用公共利益二字，而易以公共福祉者，盖以公共利益理解为偏于国家的利益，为强调社会性之意义，该用公共福祉字样，即为公共福利。
其实，公共利益不独国家的利益，社会的利益亦包括在内。
”这种说法，旨在表明公共利益并不等同于国家利益。
而流行欧美的卢梭式的民主理论则把公共利益界定为所谓公意，或者人民的意志，这时如政府的行为符合公共利益，体现人民的意志，那么政府行为就是合法的；如果政府的行为不符合公共利益，或者不体现人民的意志，那么政府的行为就是非法的。
因此，政府行为的合法性来源于人民意志。
还有人把公共利益界定为有关各方进行冲突和达成妥协这一过程的结果，如果政府的行为表达了这一妥协过程的结果，那么它就是合法的；反之就是不合法的。
[3] 无论是对公共利益的列举性认识，还是对公共利益本身内涵的追索，都是有它的意义的。
列举性认识能够让公共利益的内涵在某些领域相对确定些。
而对公共利益概念本身的追索，也使人们在考虑一项事件是不是公共利益所应当注意的几个方面。
（五）对公共利益概念的总结及进一步认识第一,公共利益一方面可以从抽象上去追索它的含义，“质高”、“量广”的基本认识，能够使我们在判断一个事项是不是公共利益时更加谨慎。
另一方面，在必要的时候，我们还应当寻求适当的程序，使对公共利益的界定适应发展的实际。
在某些时候甚至应当把对一个事项是否属于公共利益的决定权交由某个团体，尽量减少个别精英对公共利益的垄断性话语权。
第二,在具体的实践中，我们可以对公共利益有列举性认识。
通过对已经发生的和思维能及的领域对在较长时期内必定属于公共利益的事项加以中观层面的列举和微观案例层面的积累。
在出现新的情况的时候可以把它与已列举的相对比，来决定一个事项是否属于公共利益。
并逐渐形成一个法律共同体的认识。
第三,公共利益侧重公共福祉，而非国家利益本身。
公共利益侧重公意，而非精英的个人肆意。
第四，公共利益不是某一地区或团体的共同利益。
对一般法律意义上公共利益的内涵，在“公共”界定方面，应统一采用“不确定的多数人”的标准。
显而易见的是，公共利益不是为特定的一部分人或者一群人所谋的利益，至此“不确定的多数人”也可能是某一地域空间或阶层，但这一地域空间是开放的。