对中国民间文学艺术作品的立法保护的几点思考【内容摘要】民族民间文学艺术作品是著作权法保护的重要客体，是我国民族文化遗产的重要组成部分，对其进行立法保护是一种需要，也成为一种趋势。

本文从民间文学艺术作品的概念和特征出发，论述我国对其进行著作权保护的必要性，列举国际国外相关的立法实践，接着分析了我国对其进行著作权保护的立法现状，阐述本文作者对民间文学艺术作品进行法律保护的一些思考。

【关键词】民间文学艺术作品概念和特征必要性著作权一、民间文学艺术作品的概念和特征（一）民间文学艺术作品的概念。

根据《著作权法实施条例》第2条规定：作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

民间文学艺术作品通常既没有确定统一的版本，也没有明确特定的作者，是由某社会群体（而非个人）创作的流传于民间的歌谣、音乐、戏剧、故事、舞蹈、建筑、立体艺术、装饰艺术等文学艺术形式。

[1]即某一特定民族或一定区域的人群世代相传，留存于民间的，反映该民族或该区域人群历史渊源、生活习俗、心理特征即所赖以生存的自然环境、群体特征、宗教信仰等诸多内容的文化艺术表现形式的总和。

具体而言，包括：“手工艺术生产技艺及其制品；在民族民间流传的诗歌、音乐、歌舞、戏曲、曲艺、谣谚、皮影、剪纸、绘画等艺术表现形式；反映某一民族或区域习惯习俗的礼仪、节日和庆典活动、游艺活动、民族体育活动、饮食、民居、服饰、器具、工具、建筑物、设施、标识及特定的自然场所；在一定区域或群体中流行的语言、文字；传统医药知识；有价值的手稿、经卷、碑碣、楹联等等。

”[2]（二）民间文学艺术作品的特征第一，民族性。

民族性是民间文学艺术的突出特征，在悠久的历史发展中，民间文学艺术作品的创作与发展与该民族、民俗生活相依共存，与该民族的自然地理环境和人文环境息息相关，它们之间相互作用，形成了具有民族特色的文化氛围。

[1]第二，群体性。

所谓群体，是包括氏族、部落、村庄、民族等形态的各种人群集合体。

[3]群体性是指民间文学艺术作品所表达的内容，反映的思想情感是具有普遍性的，它从创作到在群体间流传，从不断改进到长期保存都是与群体分不开的，他是群体智慧和艺术才能的反应。

第三，延续性。

民族民间文艺是在长期的历史过程中自然延续下来，其进步和发展与一定区域、一个民族的生产生活的进步和发展是分不开的。

他永远不会过时，他会在流传过程中不断创新和发展自己以适应新环境的变化。

虽然有的民间文学艺术作品在有的区域已经消亡，但大多数仍是可以延续下去的。

第四，地域性。

民族民间文学艺术作品受一定区域的自然环境、生活生产方式的影响，通常产生于特定的区域，并且一般在特定的群体之间流传，这些群体通常情况下有比较固定的生活区域，因俄日民间文学艺术作品具有鲜明的地域特征。

二、对民间文学艺术作品保护的必要性我国是拥有56个民族的大国，除了汉族，有55个少数民族，创造了丰富多彩的民间文学艺术作品，历史文化悠久，民间文学艺术源远流长但同时也面临着一些相当棘手的问题。

第一，由于技术的发展和文化的传播，民间文学艺术形式出现不断被滥用的情况，随着对外开放的深入，旅游业的发展已成为众多少数民族聚居区发展经济的支柱，少数民族的民间文学艺术在得到广泛传播的同时，也出现一些优秀民间文学艺术被盗取和歪曲利用的情况，这种利用实际上是典型的侵犯著作权的行为，它在侵犯少数民族精神权利和财产权利的同时，还可能伤害民族感情，更可能导致对少数民族优秀传统文化的毁灭性破坏。

近年来，屡屡发生民间文学艺术被滥用的事件，我们在市场上不难看到很多少数民族服饰中的图案被运用到服装上；电视台、电台带一些民族地区拍摄那里的民族风俗、民族歌舞来制作电视节目；有些少数民族地区被当地政府开发以促进旅游业的发展，将某个区域的居民集中，为游客表演民族歌舞，从事商事活动。

[4]他们从事这些活动前，并未征得相关民族的同意，在获得可观的经济收益后也并未向相关的民族支付报酬。

少数民族民间文学艺术遭外国掠夺和盗取的事例也多有发生。

“2001年一个日本旅游团到四川甘孜羌族聚居区私自招募了200名学生，把当地少数民族的民歌、神话传说、服饰、生活场景全部描摹下来，将其以观光资料的名义带走；泸沽湖畔的摩梭人有一种只在重要礼仪场合才表演的舞蹈，被当作旅游项目为游客表演，并允许拍照、摄像。

回族的刺绣、藏族的服饰等具有代表性的民族民间文学艺术大量流向海外”[5]。

“这些原始的一手资料经过外国有关个人或组织的整理，很可能以他们的名义出版或申请外观设计专利和著作权。

”[6]第二，民间文学已经出现断代的危险。

由于新技术的引入很多年青人对民间文学艺术都不感兴趣，民间文学面临无继承人的窘境，古代很多宝贵的民间文学艺术已逐步失传；现还健在的一批民间老艺人，他们在世的时间日见短促，如再不抓紧时间研究、收集、整理，大量的民间文学艺术将会失传。

之所以出现以上这种情况，主要是由于中国有关民间文学艺术作品的保护力度不够，著作权法第六条，只是规定了民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。

但至今为止由于民间文学艺术作品的复杂性，国务院尚未出台具体的保护办法。

导致即使是外国人对我国传统民间文化得盗取，我国也找不到有力的法律救济措施来保护民间文学艺术作品的著作权，著作权法第六条的规定缺乏可操作性，具体的保护办法国务院尚未出台，很多案件导致无法可依。

第二个原因是，由于大部分少数民族生活在偏远地区，生活水平不高，法律意识淡薄，对民间文学艺术作品的保护意识不强，容易被他人和金钱利诱；第三个原因是，由于缺乏对民间文学艺术作品具体的保护制度，很多人意识不到保护民间文学艺术作品的重要性，更多的人缺乏的是对民间文学艺术作品保护的积极性。

例如，由于保存和保护这些文学艺术作品需要一定的群体成员花费一定的时间和精力还有金钱，而国家对这些人员没用确定统一的补偿或者是支付相应的报酬，也没有确定定统一的保护措施，这很难调动人们保护民间文学艺术作品的积极性，导致很多古老的民间文学艺术无人继承，出现断代的现象。

三、国际立法对民间文学艺术作品的保护为了阻止发达国家的采风者把国民经济相对落后，但文化遗产丰富的民间文学艺术作品无偿地掳去并赚取金钱的行为，发展中国家开始对民间文学艺术作品实行法律上的保护，其寻求的主要手段就是著作权法。

1967年，突尼斯第一个将民间文学艺术作品列为著作权法保护对象。

1976年，世界知识产权组织为发展中国家制定《发展中国家突尼斯版权示范法》（以下简称《突尼斯示范法》）。

本法第1条3款专门针对民间文艺的保护进行了总体规定。

该款规定：“若作品属国家的民间文艺作品，其保护适用第6条。

”[7]此外，作为示范法文本中共备选的选择性条款，第1条5款规定：“除非固定于某种有形形式，文学艺术和科学作品不得受保护，但民间文艺除外。

”[8]该条款表明了示范法对民间文艺保护条件方面的明确态度：即使要采用带有“固定性”要求的备选条款，对民间文艺而言，该条款不适用。

也就是说，对民间文艺的保护不受固定性要求的限制。

[9]《突尼斯示范法》第6条是专门针对民间文艺的的具体保护条款，规定如下：”（1）对于国家民间文艺作品，第4条以及第5条第1款规定的权利应由第18条规定的主管机构行使。

【1款之二若国家民间文艺作品由公共实体适用于非商业目的，则第一款不适用。

】（2）国家民间文艺作品根据第一款的规定以各种方式进行保护且不受时间限制。

（3）如无主管机构的许可，则不得进口或发行在境外制作的国家民间文艺作品及其翻译、改编、整理或其他转换形式的复制件。

[10]该条对民间文艺著作权的主体和保护期限都做了明确的规定。

示范法还规定了民间文艺作品的作者享有财产权利和人身权利以及救济方式等。

1982年，世界知识产权组织和联合国教科文组织制定的《保护民间文艺表达免受非法利用与其他损害行为的国家法律示范条款》，第三条的标题为“需取得许可的使用”，规定：除非属于第四条的例外情形，以下对民间文艺的表达的使用行为若出于营利目的在其传统或习惯环境之外进行，则必须取得第九条第一款所指的主管机构、相关社群的许可：第一，对民间文艺表达的任何公开、复制及其对复制件的任何发行行为；第二，对民间文艺表达的任何公开朗诵或公开表演、任何有线或无线方式的传输，以及以任何其他方式公开传播的行为。

[11]该条款是对民间文艺表达的财产权的规定。

示范法第四条对第三条提到的例外情形作了详细规定；第五条规定了民间文艺表达的人身权利。

示范条款第三条基于其配套的条款作为一个有机整体，构成了对民间文艺表达的保护制度和限制制度。

2002年《太平洋地区保护传统知识与文化表达示范法》，第七条二款，对传统知识或文化表达的特定使用方式若属于“非习惯性使用”（不论是否具有商业性），则需获得传统所有权人的事先明示许可，这些使用方式包括：复制、表演或展览、广播、翻译、信息网络传播、制作演绎作品等。

[12]对于保护期限，示范法还明确规定上述权利的保护期限不受限制。

第七条规定了对传统所有权人的权利限制，第十三条规定了传统所有权人的人身权利。

以上列出的示范法都对民间文艺作品的保护作了详细规定，包括保护范围、权利主体、权利内容、保护期限和相关的配套制度（例如付费制度、权利限制制度、救济方式等），除了以上介绍的示范法之外，另外的一个公约和协定对民间文艺作品的保护也做出了巨大的贡献，一个是1971年《伯尔尼公约》新增第15条第4款规定：对作者的身份不明但有充分理由推定该作者是本同盟某一成员国国民的未出版的作品，该国法律得指定主管当局代表该作者并有权维护和行使作者在本同盟国成员国内的权利。

[13]虽然本条中并没有“民间文学艺术”的称谓，但在尽可能广泛的法律意义上则认为民间文学艺术包括大多由身份不明但被推定为某特定国家国民的作者创作，从这方面讲可以把“作者身份不明的作品”理解为民间文学艺术作品。

体现了《伯尔尼公约》对民间文学艺术作品的保护。

另一个是1977年的《班吉协定》和1999年的《班吉协定》（以下简称《新班吉协定》）。

《班吉协定》是第一个利用知识产权框架明确为民间文艺作品提供保护的区域性条约，后来该条约被1999年的《班吉协定》修订版所取代，但对于民间文艺的知识产权保护而言，其仍意义重大，对于整个民间文艺法律保护领域仍有特殊而重要参考价值。

四、我国对民间文学艺术作品的法律保护现状我国1990年《著作权法》规定，民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。

2002年修改《著作权法》时保留这一规定。

1992年国家版权局就开始着手立法调研工作，在1996年形成了第一稿，2002年后，又在第一稿的基础上起草了第二稿。

2007年，民间文学艺术作品的著作权立法工作进入国务院立法计划当中。

但由于民间文学艺术的特殊性，与传统著作权所要求的要件存在冲突的一面，立法难度相当大。